蒋志如：何为中国现代的“法”？ ——为《如法所是——社会-政治视阈中的法》序

随笔 何为中国现代的“法”？——为《如法所是——社会-政治视阈中的法》序【出处】申伟：《如法所是--社会-政治视阈中的法》，中国社会科学出版社2014年版。 “法”是法学学科的基本概念。对此，法学家众说纷纭，却不能定纷止争，而且不是不愿而是不能，因而他们只能根据自己的思考和理解对“法”作出自己的界定或解读。我的好友申伟，他即将出版的这本著作——《如法所是——社会-政治视阈中的法》，其深层的问题意识正是“法是什么”，其思考过程与思考结论则又一次丰富了我们对“法”的理解与想象。不过，在我看来，该书对法景象的描绘或许还应该加上一个限制词。因此，如果换一个方式——根据笔者对此的“重构”——来表述贯穿本书各篇章的核心问题，即：中国现代的法是什么？ 首先，作为“法”的背景来说。 法律与道德、宗教等一起作为治理社会的工具。在西方，虽然作为社会治理工具之一的法律自希腊、罗马以来均以权利为中心，并与理性相伴随，而且随着现代社会的到来，这一权利、理性意识更浓厚，而中国自古不是，相反其常常以义务性规则形式出现。[1]因此，作为现代（中国）法并没有从传统里萌芽，而是移植自西方，而移植需要前提，即国人对被移植法律的理解和思考，而这一思考主要是通过书籍和法学教育的传播。翻译和引用的域外法学书籍的情况描绘了国人理解法律的背景性知识，而且在该背景下理解的法律又以法律教育的方式传递了给未来的法律人；如果学者们的引介和传播有倾向性，如果既有的法学教育有不顺畅或者扭曲的地方，则我们理解和思考的法律距离真正的现代法律可能更远，甚至还可能南辕北辙；这就是作者在第一、二篇文章中描绘的中国人所理解的现代法的一些背景性因素。 其次，作为组成现代“法”的因素。 作者以合同法为例分析了“何为法”的构成因素： 其一，普通民众对（合同）法的影响。虽然《法律的社会-政治功能——从合同法角度观察》之主旨不在于描绘合同自由、私法自治，但仍然从知识考古角度描绘了合同法的精髓在于合同自由、私法自治；进而言之，作者在该文仍然暗示当事人是法律规则（合同法作为私法、法律规则之一）的决定性因素之一。 其二，国家因素对（合同）法的作用。正如作者所言，“……合同无往不在枷锁之中……”，而这枷锁则来源于国家，特别是现代民族国家的干预，正如作者阐述的观点，现代民族国家通过法律、合同法实现对法的规制，更确切地说，国家通过法律、合同法实现对社会的治理，亦即国家是合同法的形成和发展的重要因素。 其三，司法的意义。在作者看来，不管是普通民众，还是国家，其对法律规则之意义均需要作为国家之部分的司法保障其实现。申言之，虽然司法作为国家之组成部分，如果与行政、立法相比较而言，则更体现自己的独立意志，而且对当事人、社会的影响更直接，其对法律更具有决定性影响，虽然立法和行政机关可以制定法律规则约束法官，但法官可以通过一定的解释方法（正如作者列举的合目的解释、体系性解释等方法）体现和反映自己的意志。 再次，现代“法”或法治的难度与限度。 现代“法”或法治的限度表现在多个方面：其一，作者从哲学诠释学角度分析了（现代）法本身客观性和法官对法解释的客观性的虚幻性，即作为治理社会的重要工具的法律有不确定性特征，进而法治的实现有一定难度，更表现出其受到的限制。现代“法”这一特征不可避免，特别是在司法视野下的观察更是明显。其二，更是由于知识的欠缺，中国法学教育的扭曲，（中国现代）法不确定性特征进一步突出并体现出“中国特色”，进而中国法治的限度更明显，而且其并没有体现在司法领域，而主要体现在政治领域，正如作者在《普法的社会-政治意蕴》中的分析，其体现了（中国现代）法中国特色之界定。 总而言之，在作者看来，中国现代“法”的内容不仅仅受制于国家和普通民众，更受制于中国人（特别是法学家）获得的域外法学知识，因为以权利为中心的现代法不是中国本土产生的，而是移植而来，已有的知识在某种程度上决定了对法的想象力——这的确是一种自政治和社会视阈而展开的对法的观察，非常契合该书的主题。 当然，这一观察（中国现代）法的基本框架和进路符合我所了解和熟悉的申伟： 申伟是我本科同学。1999年考入兰州大学法律系（现已为法学院）时的我们是同宿舍室友，宿舍搬迁后为邻居。作为室友却交往不多，只知道是一位好学的同学，在作为邻居后逐渐熟络起来，经常一起到图书馆借书，一起在宿舍走廊上谈理想、品评天下，即使在寒冬腊月也不例外。最后，我们不仅成为最好的同学，更是思想上切磋的挚友。但现在想来：本科的我只读历史书、文学书，而专业课则基本上局限于教材而已；而申伟已很不一样，他阅读范围远远超出我当时的想象，什么尼采、福柯、波斯纳、滕尼斯、卢曼、斯特劳斯、费孝通、梁漱溟、苏力、梁治平、邓正来、刘小枫、甘阳、王铭铭等中外大家、学者均已被纳入其阅读范围[2]。后来攻读诉讼法硕士期间，我阅读了大量相关著作，对上述人物的思想及其流派有所了解；现在想来，当年的神聊，我的认识和思考更多只是感慨而已，而他已是对所聊问题理性思考和深层品味。 2010年他到四川大学攻读法学博士学位（据我所知，其间他的攻读方向名为“中国司法理论与实务”，但他用力最深的实则是围绕司法理论与实务主题的法哲学、法社会学思考），我们又有机会在斗室之空间谈天说地，特别是对彼此关注的学术问题展开讨论。在讨论中，他展现了非常系统的政治学、社会学和哲学诠释学知识（根据笔者的了解，其实还包括人类学、宗教学等相关知识），令我不仅认识了一个比本科更深刻的申伟（不仅仅是知识、更是人格、思想的丰富和深刻，），更对我自己知识结构的完善提供了一个很好的参考物[3]。 当然，这更是作者撰写该书的知识和思想基础。 因此，该书是一本知识逐渐积累并经认真思考后的著作，可以说也丰富了中国学者对中国现代法的理解，值得认真对待。而且，读者必须注意的是，这本书也仅仅是他对此等主题思考的一小部分，将来我们可以读到他更体系性的解读和分析（据笔者所知，他至少还有一本对“中国司法”进行集中探讨的著作正在校订、付印中），我们在此翘首以待！ 是为序！ 蒋志如 2013年11月 25日于 四川绵阳【作者简介】蒋志如，西南科技大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼法学、司法制度。【注释】[1]中国的法起源于刑，刑与兵相联系（请参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版），即中国传统社会的法常常以禁止性规范、义务性规范为中心。[2]当时我并不知道这些作者所属学科和派别，但基本上没有听说过，也对之不感兴趣。从读书和思考的角度看，他的确比我先知先觉。有一件事让我现在都有点汗颜：有一天看到申伟书桌上放着一本阅读了近一半的苏力的著作《送法下乡》。这家伙怎么读一本普法读物，而且我们还是法律专业出身？真不知当时脸上表现出鄙夷的神情没有；但不管有没有，在硕士阶段阅读了该书时，对当时的无知感到汗颜和难受（更确切地说，每阅读该书一次，这种感觉就涌上心头一次）！[3]2010年笔者着手撰写博士学位论文《法律职业与法学教育之张力问题研究——以美国为参照物的思考》。其间，我遇到几次思考和写作困境。在他进入川大后，我们无数次一起边吃饭、逛书店边聊天，聊天时他所提供的系统性政治学、社会学知识令我获得了思考灵感和对某些观点的进一步完善意见。