一、合伙型私募基金的概念和特征

私募基金（Private Equity Fund），最早起源于19世纪末，以风险投资的方式出现，主要投资于基础产业设施的建设，包括铁路建设、油田开发及汽车制造等基础产业。20世纪之后，私募基金在历经全球经济的不断起伏之后，逐渐发展成为一个成熟的行业。至今，在全球现代的金融行业中，私募基金已成为最重要的金融衍生品之一。我国本土的私募基金虽然起步较晚，但是正以强劲的势头活跃在我国的资本市场上。根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）最新披露的月报数据，截至2022年5月末，备案登记的存续私募基金132,736只，存续基金规模十九点九六万亿元。

在上述中基协备案的私募基金中，最为广泛采用的即为有限合伙形式的私募基金。我国有限合伙型的私募基金是以《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）为基础设立的，由普通合伙人和有限合伙人组成。私募基金一般的运行模式为由普通合伙人直接投资少量资金，担任私募基金管理人，主要负责合伙企业的日常运营及投资管理，承担无限连带责任；投资者则以有限合伙人身份注资，不直接参与或干预基金的管理和运作，按照合伙协议的约定获取收益，在其认缴的出资的范围内承担有限责任。

二、合伙型私募基金份额质押的可行性

（一）从质权性质层面分析

我国学术界目前对出质权利的性质已基本形成统一认定的标准，即质权标的在满足财产性、可转让性、可出质性这三大要件时，则可用于质押。

1. 财产性。简言之就是该权利需要具有经济价值，可以用金钱来衡量。同时，还需要有一定的交换价值，原因是设立质押的主要目的就是为了通过变价后优先受偿实现担保债权，所以权利的变价可能性同样是判断财产性的重要标准。

首先，《合伙企业法》采用“财产份额”这一概念来代表合伙人的权益。合伙人根据其享有的财产份额或合伙协议的约定的比例享有投资收益的分配，也可在基金存续期间届满后获得剩余财产的分配。显然，分配的收益是可以通过金钱衡量的有价财产，其所对应的权利则与其他适于出质的权利质权一样，具备财产性。

其次，《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第四十六条已将其定义为财产性权利，即基金份额持有人享有分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产、依法转让或申请赎回其持有的基金份额的财产性权利。

2. 可转让性。同前文所述，权利的变价价值不仅体现在其财产性上，同时也反映了权利的可转让性。所以即使有一定的经济价值，如若该权利不能实现让与，仍不符合质权的标准。

《合伙企业法》第七十三条的规定，有限合伙人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但前提是符合合伙协议的约定。换言之，只要该份额持有人不违反合伙协议的条款，则可以自由处分其享有的份额，权利不受任何限制。而且一般权利受限制的情形都比较特殊，如因有权机关采取强制措施如被查封、冻结或其他协议中明确列明禁止的情形。否则，在未出现上述特别情形时，有限合伙型私募基金份额不会丧失其转让价值。

同时，根据上述《基金法》第四十六条的中规定的基金份额可以依法转让，进一步确定了其可转让的性质。

3. 可出质性。一般各国对于可用于出质的担保种类会有明确的法律规定。如我国，不动产只能通过抵押实现担保，动产及其他权利则一般适用于质权。因此，一个权利在满足财产性和可转让性的前提下，如果未在相关法律规定中被规制，则同样不能成为权利质权的标的。

目前，合伙型私募基金份额作为出质的标已有对应法律作出明文规定，将在下一段中具体解释。

（二）从质权设立层面分析

1. 属于法律规定的质权标的范围

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(四)可以转让的基金份额、股权；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

针对“基金份额”的范围定义，我国《基金法》最早是自2004年起生效，由于私募基金发展滞后，当时基金的范围仅仅指向“公开募集基金（即公募基金）”；在历经2013年和2015年两次的修改后，已明确将“非公开募集基金（即私募基金）”纳入法律规范的范围内。

因此，无论是从法律解释还有法律适用的角度出发，私募基金应当属于《民法典》所述的“基金份额”范围。

2. 可依据法律规定实现基金份额的质押

《民法典》第四百四十三条规定，以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

《合伙企业法》第七十二条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。该条规定是有限合伙财产份额出质的最直接法律依据，根据该条规定，除非合伙协议明确约定有限合伙人不得将其合伙份额对外出质，有限合伙人可以依法自由地以其持有的有限合伙财产份额对外出质融资。

至于普通合伙人持有的份额，《合伙企业法》第二十五条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

据此，私募基金中的合伙人在符合先决条件的情况下均有权将其持有的私募基金份额出质，且相应质权自办理出质登记时设立。

三、办理出质登记存在的主要障碍和实现路径

（一）缺乏统一登记机构

根据我国质权的设立要件，动产质权自出质人交付质押财产时设立；权利质权的设立则需要根据标的形态的不同分为两种，权利凭证交付设立和质权登记设立，前者适用于有一定票面价值且可流通的有价证券，主要包括汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单等，后者则多为没有凭证或者没有统一形式凭证的质权，比如基金份额、股权等。

但合伙型的私募基金份额在办理质权登记的过程中却是困难重重。对比公司形式设立的私募基金，其出质人以股东身份持有股权，在质押时，可以明确依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》、《股权出质登记办法》等在市场监督管理部门办理登记来完成质权的设立。而有限合伙企业的份额却因为缺乏统一的登记机构，面临应在哪个部门办理对应的质押登记才属于法律规定的有效登记的障碍。在实务操作中，通常采取以下的处理方式进行解决。

1. 市场监督管理部门登记

目前部分地区的市场监管部门，如无锡市工商行政管理局则早在2015年起已经在全市范围内开展了有限合伙企业的财产份额的出质登记业务。根据该局2017年9月14日发布的工作动态中可知，无锡市工商局此举是为了解决大量兴起的创业投资、股权投资类有限合伙企业的出质需求，并开始了该类业务的尝试。

但除个别地区的市场监管部门明确接受办理合伙份额的质押登记业务外，绝大多数市场监管部门依据《股权出质登记办法》中仅就“有限责任公司和股份有限公司股权出质”作了规定，而不接受办理有限合伙企业财产份额出质相关业务。

2. 中基协

合伙型私募基金设立时需要通过募集机构办理登记备案。根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行》，私募基金份额的登记和变更都是通过基金的募集机构来完成的。然而，私募基金的募集一般情况下分为私募基金管理人的自行募集和委托具有资质的服务机构募集，前者由私募基金管理人办理份额登记，后者则较复杂，由服务机构承担办理份额登记的责任、私募金管理人负责办理基金备案。此外，上述规定也仅就私募基金份额的登记和变更做出了规定，未对质押的办理作出任何详细的规定。

3. 中国人民银行征信中心

中国人民银行征信中心动产系常见的登记公示系统，能够实现对外公示的作用。但根据该机构的官方网站，有限合伙企业份额的质押不属于其受理登记业务的范围。

4. 区域性股权市场（股权交易中心）登记

为促进私募基金进行财产管理，拓宽基金份额持有人融资渠道，增强基金份额的流动性，为经济的发展提供活力，个别地区正通过区域性股权交易市场来解决合伙型私募基金份额质押登记的问题。如2016年11月18日，广州市金融工作局、广州市工商行政管理局发布了《关于支持广州股权交易中心开展有限合伙财产份额出质登记业务试点的指导意见》，鼓励在广州市内注册登记的有限合伙企业到广州股权交易中心办理财产份额出质登记及托管。此外，2020年12月10日，中国证监会正式批复同意在北京股权交易中心开展份额转让试点，全国首家的股权投资和创业投资份额转让试点正式在京落地。2021年6月21日，北京市地方金融监督管理局联合中国证券监督管理委员会北京监管局、北京市人民政府国有资产监督管理委员会、北京市财政局、北京市经济和信息化局及北京市科学技术委员会、中关村科技园区管理委员会发布了《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》，除支持国资相关基金份额进场转让交易外，正式明确了北京股权交易中心作为有限合伙企业财产份额出质登记平台。上海也于2022年6月24日发布《上海市浦东新区绿色金融发展若干规定》，明确上海股权托管交易中心组织建立私募股权与创业投资份额转让平台，开展私募股权和创业投资份额的托管、转让、质押登记等业务。

（二）有关合伙型私募基金份额质押的实务建议

综上，因现行法律尚未就合伙型私募基金份额的出质设立登记机关等作出明确的规定，与之相随的造成相关当事方在办理基金份额质押业务方面的困惑，并加大了发生法律风险的几率。对此，我们认为可从以下几个方面来降低相关法律风险：

1. 质押份额的核查

相关当事方可通过对如下事项的核查，以保障质押份额的真实、合法、有效：（1）确认合伙企业主体设立、存续的合法性；（2）确认质押份额不存在权属争议、代持情形；（3）确认质押份额所对应的出资额已全部缴付到位；（4）确认质押份额系可依法进行转让的份额，不存在冻结等权利受限情形等。

2. 质押对内效力方面

相关当事方可通过如下方式，来实现质押对内的法律效力：（1）由合伙企业的全体合伙人作出合伙决议，同意出质人就其持有的份额用于出质；（2）出质人与质权人签订书面质押合同，对质押担保债权的金额、债务人履行债务的期限、质押份额的名称、数量及状况、质押担保范围、质权实现方式、出质人对质押份额的处置等事项作出明确约定；（3）与合伙企业签订保障质权实现的协议，就合伙企业的通知、配合等义务（包括但不限于及时通知质权人可能影响其实现质权的重大事项、将质押份额相关的收益全部支付至质权人指定账户且非经质权人同意不得向出质人支付、质权人届时实现质权时合伙企业应给予的各项配合）作出明确约定。

3. 质押对外效力方面

相关当事方可通过依法在市场监管部门、股权交易中心处办理财产份额的质押登记手续来增强质押对外的公示效力。

四、结语

随着私募基金行业几十年的长足发展，相关法律基础和配套设施日趋完善。目前，无论从质权性质层面还是从质权设立层面进行分析，合伙型私募基金这一同时具备“私募基金”与“合伙企业”双重属性的主体形式已具备办理份额质押的法律基础，但在实务操作中，仍然存在缺乏统一登记机构、当事人信息不对称、无法有效公示等障碍。现阶段，在一些已开展合伙型私募基金份额质押登记试点的地区（例如北京、上海、广州等），相关质押当事人可通过当地的股权交易中心办理质押登记，并且北京股权交易中心已经率先实现了市场监管部门关于质押登记数据的实时共享，能够在很大程度解决上述质押登记障碍，增强质押行为效力，保障质权双方合法权益。

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