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来源：澎湃新闻收集编辑：澎湃新闻
澎湃新闻记者 谭君
对于一些观点认为，洪某行为是“隔空猥亵”，朱巍认为，“隔空猥亵”一般是针对未成年人的网络权利，合成亲吻迪丽热巴视频这事应该不构成猥亵。
近日，特效师洪某在抖音平台将女明星迪丽热巴电视剧中激吻镜头中的男主角，替换为自己。该视频引发争议，随后洪某在抖音中晒出自己被女明星粉丝抓伤了脸。洪某的抖音号，注明其“收徒”。 本文图均为 网络截图3月27日，澎湃新闻尝试私信洪某抖音号时发现，相关视频已不可见，同时其因违反社区规定，私信功能已被关闭。翻看其作品发现，其大量短视频是通过截取热门、经典影视剧中的片段进行替换特效处理。比如截取《泰坦尼克号》中的杰克给露丝画画的场景，将露丝替换为自己，获得76.6万赞；将张国荣与许冠杰合唱《沉默是金》中的许冠杰替换为自己，获赞46.7万。洪某在抖音上拥有118万粉丝，获赞1285.4万。如何看待洪某的这种行为？是否涉及侵害他人权利？中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍、上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭律师、北京市中闻（长沙）律师事务所刘凯律师进行了分析。三位专家均认为，洪某合成与迪丽热巴亲吻的假视频行为“已经超出了正常的容忍范围”，是典型的侵权行为，不但侵犯肖像权、名誉权、人格权，还违反《网络安全法》，以及可能构成寻衅滋事。此外，此类“换头”“换身”、深度合成视频或二创视频的行为，专家认为涉嫌侵犯表演者权、作品修改权、保护作品完整权等多项著作权。某电视剧中女星迪丽热巴与男主角亲吻的镜头，被洪某通过特效处理后，剧中男主角替换成了他自己。随后，洪某称遭到了粉丝的上门“讨伐”，并被抓破了脸。现在，洪某已将该视频隐藏不见，并发回应视频，“我只是把原片里的杨洋P成了我，也没什么过分的动作，只是长得不如杨洋，那我就猥琐了，侮辱了，造谣？这是电视剧中存在的一段视频。”三位专家均认为，洪某的这种行为“已经超出了正常的容忍范围”，是典型的侵权行为。具体涉及侵犯肖像权、名誉权、人格权。《民法典》1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。洪某利用信息技术，通过伪造的方式制作并传播上述视频，若未经该明星同意，涉嫌侵害其肖像权。刘凯认为，如洪某制作和传播该视频主观上存在恶意，损害了迪丽热巴的个人形象和名誉，导致公众对其社会评价降低的，行为人还涉嫌侵犯迪丽热巴的名誉权。游云庭认为，从名誉权的角度来说，不管是普通人还是明星，他的人格尊严都是受保护的，而合成的视频对明星而言是一个虚构的事实，构成了诽谤，而诽谤是名誉侵权的一个重要的表现形式。朱巍认为，洪某的行为除了侵犯肖像权、名誉权外，还有侵犯一般人格权，即女星的人格尊严受到损害。总之，“这个行为本身来说是一个严重的侵权行为。”朱巍还认为，洪某行为不仅侵权，而且根据《网络安全法》第12条第二款的规定，是违法信息。“这种视频除非当事人自己同意，否则的话，已经有无数判例说明不可以这样做。”《网络安全法》第12条第二款规定：任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。此外，对于一些观点认为，洪某行为是“隔空猥亵”，朱巍认为，“隔空猥亵”一般是针对未成年人的网络权利，合成亲吻迪丽热巴视频这事应该不构成猥亵。朱巍和游云庭都认为，从洪某明知是伪造的东西依旧传播的角度，其行为可能构成寻衅滋事。2013年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条第二款的规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”“洪某的这种行为属于寻衅滋事行为，严重的话构成寻衅滋事罪。”朱巍介绍。游云庭认为，后续的处理上，迪丽热巴可以民事起诉洪某，要求承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，也可以向警方报警，“这种在网上的公众场合捏造事实的行为，可以要求警方根据治安管理处罚条例，认定构成寻衅滋事，追究其行政责任，最高行政拘留15天。”澎湃新闻注意到，除了深度合成与女明星的亲吻镜头外，洪某还截取多个经典或热门影视剧中的镜头进行替换，制作的视频带来巨大流量。如，截取《泰坦尼克号》中的杰克给露丝画画的场景，将露丝替换为自己，获得76.6万赞；将张国荣与许冠杰合唱《沉默是金》中的许冠杰替换为自己，获得46.7万赞。此外，还有大量《狂飙》等热门影视片段的合成替换。洪某在抖音上拥有118万粉丝，获赞1285.4万。洪某在其抖音账号名称上特意注明“收徒”。洪某还录制视频介绍自己的“变现方式之一”是，在抖音官方平台通过“二创视频”获得奖励，目前他有996763元任务总金额。如何看待这种广泛流传于抖音、B站等平台的“换头”、“换身”、深度合成视频现象？是否构成侵权？刘凯介绍，像上述合成与女星亲吻视频中，除了侵犯女星的各项权利，还涉嫌侵犯被替换男主角的表演者权。“因未经许可制作、传播替换原表演者杨洋后的视频，可能导致观众无法通过该视频识别原表演者，涉嫌侵犯杨洋享有的表演者权。”若行为人未经许可，将替换“杨洋”的影视作品片段上传至社交平台等向公众分享和公开，涉嫌侵犯著作权人的信息网络传播权。影视作品中，演员是根据剧中人物和剧情设定，是表达剧情的重要体现。而利用人工智能技术实现图像、音视频的生成或修改，达到信息内容“以假乱真”的视频内容，改变了作者用以表达角色特点和剧情的载体，还涉嫌侵犯作品修改权和保护作品完整权。此外，将张国荣、许冠杰合唱的《沉默是金》，通过人工智能技术，把许冠杰“替换”他自己，制作合唱“新视频”，是否侵权？刘凯认为，虽然张国荣先生在2003年已去世，但其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格利益仍然受到法律保护。“如果洪某未经同意，擅自制作使用了含有张国荣肖像的视频，那么就是侵犯其肖像权。”《民法典》1020条中可以不经肖像权人同意的合理使用行为只有五种：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。“对方使用明星肖像制作视频，是为了吸引网友关注，达到引流目的，具有一定的商业目的。”刘凯表示，因此该行为不属于“合理使用肖像权”的五种情形之一。此外，刘凯认为，在《沉默是金》中，洪某的替换行为，构成侵犯许冠杰的表演者权。游云庭介绍，根据著作权法的规定，影视作品作为视听作品，其著作权归制作人所有。一般在片尾署名的公司或者个人就是著作权人。对于这类替换角色、深度合成影视剧作品的行为，除被替换头像的明星或者名人可以进行维权外，影视剧视听作品的著作权人及视听作品的信息网络传播权人，均可进行维权。游云庭认为，这类深度合成视频侵权边界问题，有点类似前段时间退休老阿姨拍《甄嬛传》，“如果是粉丝个人使用，不发在网上，亲朋好友小范围传播的，属于合理使用。但如果把自己合成到影视剧里，那就侵犯了影视剧著作权人的著作权。”刘凯还介绍，在影视剧著作权侵权及人格权中，有一种豁免情形，即“戏仿作品”。通过对原作品相关内容的借用和模仿，揭示原作品的问题和矛盾，从而达到对原作品进行讽刺和批评的目的。换言之，“仿”是手段，“戏”是目的，戏仿者通过“仿”的形式将戏仿作品与原作品紧密相连，从而表达“戏”的实质。在我国，最知名的戏仿作品例子莫过于网民胡戈恶搞陈凯歌电影《无极》的网络短片《一个馒头引发的血案》。而在朱巍看来，不但类似《一个馒头引发的血案》的视频不构成侵权，公众人物对于其肖像权，也有一定的容忍义务。“所以，合成与张国荣合唱，与合成与迪丽热巴热吻，还是性质不一样的。后者是通过深度伪造制作的一种可以上升到诽谤的虚假行为。而前者作为公众人物，他的肖像权等相关权利受到克减，不算严格意义上的典型侵权。”对于洪某替换许冠杰而侵犯肖像权的问题，朱巍认为，这涉及民事权利的行使。“第一，权利人自己知不知道被侵权，第二，知道后他愿不愿意去维权。权利人行使权利，是他的一种权利，他不行使，也是他的一种权利。如果他不行使权利，你怎么知道侵权人是不是已获得允许？所以即便是构成侵权，作为公众人物，他的肖像权等要受到一定的限制，真正主张赔偿也是挺难的一件事儿。”在游云庭看来，这类深度合成视频游走在侵权边缘，最终要回归到是否恶劣以及是否敛财的问题。“如果只是粉丝个人玩玩的，无伤大雅，明星和名人也不会来维权，但如果是借机敛财的，比如向粉丝收费又或者侵犯第三方合法权益，比如侵犯了别人的知识产权和名誉权的，那此时明星和名人就有可能会追究侵犯肖像权和名誉权的责任，同时被侵犯知识产权和名誉权的第三方也会维权。”“我认为现在的主要问题是，明星以及影视制片方有没有多余的精力去管这件事情。面对很多侵权的，被侵权方来不及维权，或者因为判赔不高，或者因为太多了，来不及管。”游云庭说。此外，刘凯认为，在这些侵权事件中，如果平台明知或应知其用户在平台传播侵权视频，未采取制止侵权的必要措施，或者平台采取的措施与其具备的能力不相对应，则可能构成帮助侵权。