行为人无法履行约定交易的原因并非其主观上不愿，而是正常经营亏损所致，不足以证实行为人主观上具有非法占有的故意。其次，，而是为了之后能继续与其做生意，自己能有“翻本”的机会。

（2018）粤刑终200-2号

2012年3月，上诉人袁锦伦在广东省海丰县承租钟某经营的超凡首饰厂的一间办公室，用于经营白银银料，并聘请蔡某、赵某为员工负责送货，但没有取得工商营业执照。

2012年5月，袁锦伦与高某开始交易白银，双方约定交易数量和价格后，袁锦伦购入白银后交付给高某，高某给付货款。自8月份开始，双方交易量增大，双方交易方式变为高某预付部分或全部货款给袁锦伦，高某向袁锦伦告知所需白银的数量，袁锦伦按照当日银价与高某结算货款，之后袁锦伦联系白银货源并将白银交付高某。袁锦伦以博取白银差价的方式获利，双方以此方式交易白银直至案发前。由于白银价格不断波动且银价总体上升，袁锦伦在经营过程中逐渐亏损，期间袁锦伦没有向高某告知其亏损状况。2012年12月11日和12日，袁锦伦收取高某的预订货款474万元，但只购买了部分白银交付高某，其余货款用于支付之前所拖欠的白银供货商货款。同年12月17日，袁锦伦与高某当面对账结算后，书写了结欠3744958元货款的欠条给高某。因袁锦伦在约定期限内没有还款，且更换手机号码致高某无法联系，高某于2012年12月19日报案。

2013年7月23日，上诉人袁锦伦在深圳市被抓获归案。公安机关调取了钟某、蔡某、张某等人提供给袁锦伦进行经营白银活动的银行帐户的交易明细帐，经海丰县宏信合伙会计师事务所对涉案帐号整理统计，2012年3月19日至12月31日期间，袁锦伦经营白银的数额为人民币713304836元。

经审查上诉人袁锦伦的上诉理由、辩护人的辩护意见以及广东省人民检察院发表的出庭意见，检、辩双方均认为现有证据不能认定袁锦伦主观上具有非法占有他人财物的故意，袁锦伦不构成诈骗罪，对此，本院综合分析评判如下：

1.在案证据不能证明袁锦伦具有非法占有高某白银款的主观故意。首先，袁锦伦与高某之间一直为正常经营关系。从2012年5月至12月，高某与袁锦伦几乎每天都在交易白银，高某每天都有预付款在袁锦伦账户。双方保持正常交易至案发前，2012年12月11、12日案发时，袁锦伦还继续向高某交付部分白银。审计报告显示袁锦伦交易白银金额高达人民币7亿多元，但发生纠纷的金额仅为300多万元。双方发生纠纷后，袁锦伦与高某之间进行了结算，明确了两人之间争议金额，袁锦伦写了欠条，承认欠高某374万元，承诺想办法归还欠款。其次，从涉案款项的去向看，本案袁锦伦与高某之间发生纠纷的是案发前二日高某向袁锦伦的汇款474万元，袁锦伦供述该474万元汇款除部分购买银锭交付高某外，其他均用于偿还之前购买银锭所欠下的货款。目前没有证据证实袁锦伦有将所收款项用于挥霍或个人消费等。第三，袁锦伦案发前无法按约交付足量白银的原因是经营亏损所致。袁锦伦与高某之间长达数月的白银交易过程中，由于白银交易市场形势剧烈变化，银价总体上涨，袁锦伦采取在约定交付前以市场波动价格购白银，博取差价的经营方式，导致亏损不断累积，最终袁锦伦在案发前以高某后一次预付款补齐前次白银数量交付白银后，已无力再购入足量白银交付高某。袁锦伦无法履行约定交易的原因并非其主观上不愿，而是正常经营亏损所致。综上，在案证据不足以证实袁锦伦主观上具有非法占有的故意。

2.袁锦伦在与高某交易白银过程中没有实施隐瞒真相、虚构事实等欺骗行为。首先，袁锦伦与高某的交易方式双方明知。袁锦伦与高某交易白银的主要方式为，高某先预付部分或全部货款，告知所定购白银的数量，袁锦伦购入白银交付，袁锦伦从收到预付款到约定的交付时间段内白银价格涨跌中博取差价谋利，这种交易方式得到双方认可，正常交易近八个月。袁锦伦没有对高某隐瞒真相、虚构事实。高某对交易中存在价格波动以及预付货款的风险明知，对袁锦伦博取银价涨跌谋利的经营方式亦明知认可。其次，袁锦伦没有将自己逐渐亏损的事实告知高某，不构成诈骗罪中的“隐瞒真相”。诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”是指行为人出于非法占有被害人财物的目的，为了使被害人作出错误认知，“自愿”交出财物，而对被害人虚构事实、隐瞒真相。袁锦伦与高某交易白银过程中虽然逐渐亏损，但经营行为的获利与否本身就具有不确定性，暂时的亏损并不代表将来必然亏损，袁锦伦仍期望能在之后的经营中获利。因此，袁锦伦虽然向高某隐瞒自己经营亏损的事实，但这并不是为了出于占有高某货款的目的，而是为了之后高某能继续与其做生意，其能有“翻本”的机会。第三，袁锦伦虽事后更换手机号码，致使高某无法与其联系，但仅以此不能认定袁锦伦主观上不愿意偿还欠款。袁锦伦与高某结算后写下欠条，因无法在约定期限归还欠款，更换手机以躲避高某追债，其行为更符合普通民事债务纠纷中债务人因无力偿还债务而躲避债务的性质，不能据此认定其具有非法占有的目的。

综上，袁锦伦在与高某交易白银过程中，虽造成侵害被害人高某财产权的后果，但该后果基于正常经营关系产生，双方可依照民事相关法律保护合法权益。现有证据不能证明袁锦伦具有非法占有他人财物的主观故意，袁锦伦在经营过程中没有采取隐瞒真相、虚构事实等欺骗手段，袁锦伦的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。检、辩双方关于袁锦伦行为不构成诈骗罪的一致意见成立，本院予以采纳。

一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑二重字第1号刑事判决。

二、上诉人袁锦伦无罪。

本判决为终审判决。