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随着社会的不断发展，传统的法律体系正在面临诸多挑战，由此也引发学者对相关问题的讨论。
上海社联2022年度论文《论高度复杂社会的反思型法》（原载《华东政法大学学报》2021年第6期）一文就对这个问题提出了自己的创见。文章作者系华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、教授陆宇峰。
陆宇峰认为，中国经历了一系列的改革与发展后，已经迈入了一个高度复杂的社会，原有的法律体系面临诸多挑战，通过比照不同的新路径，他认为反思型法能较好解决当下问题。反思型法的要旨即为政府不做具体复杂的判断，而为矛盾双方提供相对公平合理的交流平台和规则，让“软法”充分发挥作用，而在政府层面实现“自我规制的规制”。
在此基础上，陆宇峰对反思型法体系进行了微观、中观、宏观三个层面的构建，利于在高度复杂的社会中化解矛盾、调解秩序，并依靠我们的体制优势，探索符合反思型法的“多元化宪制道路”。
那么，反思型法究竟有何更深入的特点？它将如何更好地应对当下层出不穷的社会问题？
近日，澎湃新闻记者就一系列法律学术与现实问题专访陆宇峰。
以下访谈：
Q=澎湃新闻
A=陆宇峰
数字社会必须发展反思型法
Q
您是如何关注到反思型法这一方向，并逐步形成自己的思考的？
A
我在清华跟随高鸿钧教授学习时，最初主要阅读哈贝马斯的著作。令我好奇的是，他高屋建瓴、举重若轻地“打发”了很多著名的哲学和法学流派，却跟一套当时在我国似乎“名不见经传”的理论一再纠缠，与其代表人物卢曼和托伊布纳反复论战。这套理论即“系统论法学”，“迈向反思型法”是它的核心观点。近些年，数字技术高速发展，刺激着我去寻找数字社会的法治出路。这时蓦然回首，我才发现答案就埋藏在我多年前的理论学习中，数字社会必须发展反思型法。
在高度复杂社会中，现代法治其实已经走入了一个死胡同。简单地说，如果采用原教旨的形式法治，坚持契约自由、私有产权的绝对保护、过错责任，坚持抽象的法律概念、演绎的法律推理以及体系化的规则，两极分化会不断加剧，社会反抗会层出不穷，社会团结会资源耗尽；如果采用目的取向的实质法治，个人、市场和社会的自由又会遭受过度的行政干预，各种法外价值会侵蚀法律的自主性，也就是法治本身，各种外部因素的涌入，造成法治本身的崩塌。因此，世界上一流的法学家们，都在共同思考怎样走出这个现代法治的两难困境。
对于这个问题，伯克利学派提出了“回应型法”的方案，法兰克福学派提出“商谈法治国”的方案，系统论法学则提出了“反思型法治”的方案。我认同系统论法学派的见解，即高度复杂社会应当发展“反思型法治”，国家不直接干预个人，而是去调整各种社会的结构，促成社会的自我反思，调动社会的自治潜力，国家和社会采取一种共治的方式。如果各个自治体之间发生冲突，那么国家再来协调，为自主的纠纷解决提供组织、框架和程序。我觉得这样一种法治类型，非常适合高度复杂的当代中国社会，特别是数字社会的治理。
Q
反思型法作为一个新兴领域，未来发展有怎样的潜力，它将对构建中国的法治体系起到怎样的作用？
A
首先我想强调的是，随着改革开放和全面深化改革的持续展开，当代中国已经成为高度复杂社会。“功能分化”在推动各社会部门飞速发展的同时，不可避免地带来了不同系统运作的协调困难，具有扩张主义倾向，以及其他“发展的烦恼”，造成了大量社会治理难题和相应的公共决策风险。
同时我想强调的是，反思型法治与当代中国的“共建共治共享”社会治理理念是高度契合的。
它主张各种社会的软法要作为第一性的规范运转起来，由软法来直接调控社会，而让国家法来调控这些软法。
在这双重前提下，我尝试从微观、中观、宏观三个社会治理层次出发，初步构造反思型法治体系。微观层次上，国家法不直接介入具体纷争，而通过创造条件来达成社会矛盾的自主化解；中观层次上允许并且迫使平台自我规制，然后对平台的自我规制进行再规制，即“自我规制的规制”；宏观层次上，面对各种都可能产生侵害的领域，倡导“多元主义社会宪治”，依靠中国共产党的领导这一得天独厚的优势，统筹解决功能分化社会必然存在的系统间冲突。
Q
国外的反思型法体系建立的进程如何，有什么是可以为我们所借鉴的？
A
国外对于反思型法治的探索，也还在起步阶段，谈不上体系的建立。很多带有反思型法治理念的制度或者实践，并不是在成熟理论的指导下形成的，但确实对我们的法治建设有一定启发。
比如，面对现代商业领域的产品责任纠纷，国家法既不应为了经济发展简单支持生产经营者，放任对消费者权益的侵害，也不能为了保障消费者权益随意干预经济生活。反思型法治的思路是，通过保障第三方商品测评机构的独立运行，为无组织的社会利益提供高度专业的消费信息，改善消费者相对于大企业和大厂商在纠纷解决中的弱势地位，迫使生产、经营者与消费者平等协商以解决纠纷。
又如欧美的“数字守门人”制度，国家法承认超大型平台广泛的自治权力并向其强加广泛的治理责任，与此同时引入“事前监管”对它们的反竞争行为进行干预，实质上是通过对网络经济空间各种行动者特别是超级平台、中小企业与消费者之间的关系和权力结构施加调整，间接地推动了各方行动的理性化。
Q
目前，中国哪些方面的法律已经呈现出反思型法的面貌，或者一些正在制定中的法律，已经在采用反思型法的思路？
A
反思型法，是保护和提升社会自我反思能力的法。不直接干预个人行动，充分尊重社会自治，致力于调整社会结构。从这个意义上讲，《公司法》就是反思型法，其核心是通过调整公司架构，特别是保证股东、员工、董、监、高各司其职、相互制衡，实现公司行为的理性化并防止其损害公共利益。2019年起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》也具有浓厚的反思型法色彩。国家的责任，在于推进诚信体系建设、营造市场环境；电子商务经营者修改规则，则应公开征求意见和信息披露义务，引入平台内经营者的参与能力，以及消费者和网络经济公共领域的批判；向平台经营者赋权，并通过法律责任机制防止其“玩忽职守”。但未聚焦平台经营者“滥用职权”的问题，未来关键在于构造平台企业内部的权力制衡机制，推进平台企业决策的民主化，进一步推动其自我反思。
Q
您特别提及防止平台经营者“滥用职权”，在反思型法治的语境下，为什么这一点很关键？
A
谈到这个问题，我们就要回到最开始，思考现代法治到底遭遇了什么挑战？前现代的权力弥散在全社会之中，现代法治则把权力集中起来收归政治系统，但随着数字平台的兴起，我们越来越发现国家不可能管理如此多的网络社会关系，特别是网络经济关系，以至于不得不向网络平台让渡了一部分权力。
因此，数字社会的法治其实是基于双层的规范体系，平台经营者自主创制的“数字法”是“第一性规范”，国家法不得不退居二线，作为“第二性规范”发挥作用。问题在于，“数字法”本身建立在极度僵硬的“0/1”代码基础上，在适用过程中否定了通过“法律解释”“法律推理”“法律论证”进行“意义”微调，回应社会发展的可能性；“数字法”能够以电子手段得到“完美执行”，彻底排除逃避处罚和行使“抵抗权”的行动空间，这实质性地减损了数字公民的基本权利；平台经营者借助“数字法”将（准）立法、司法、行政三权集于一身，无视基本的权力分立和“功能适当”的权力配置原则。所有这一切，意味着掌握“数字法”的平台经营者极易滥用权力，必须受到国家法更加严格的合宪性、合法性控制。
Q
以大数据、云计算、人工智能在内的各种数字技术，近年来已经引发了对人权侵犯的广泛担忧，从反思型法治的角度看，您有什么建议？
A
最近由于ChatGPT的出现，人工智能又非常火。我觉得数字技术是双刃剑，它对人权有着非常大的挑战，不是危言耸听，我们正陷入一场“人权危机”。首先我们正在进入没有遗忘能力的社会。过去所有社会都有遗忘机制，放下包袱，才能继续前行。但数字技术造成了无法遗忘的问题，所有信息只要在互联网上出现过，永久都在那里。我们在网络上留下的痕迹不想始终被人看到怎么办，“被遗忘”成了亟待保护新型权。“隐私权”的问题也越来越重要，人们似乎已经不存在私密空间，只要带着手机，信息就在不断地被上传到云端。还有“数字鸿沟”，这两年大家都感受到了，不会使用智能手机，至少疫情期间可谓寸步难行。
数字技术还有一个很大的特点，就是超级“马太效应”，强者更强、弱者更弱。你本来就有组织、职业或者资本的支持，那么在数字技术的加持下，会掌握更大的力量。但是如果一步不能融入数字社会，就会步步落下，直到完全被数字社会排斥在外，沦为比奴隶还不如的“无用阶层”。
数字技术也在侵犯各种自由，不停推送它认为你感兴趣的内容，强化你的偏见，造成信息茧房。实际上这是对言论自由的迫害。言论自由首先建立在充分吸收的信息的基础上。言论自由不是重复说我自己观点的自由，而是我通过跟别人言论的对话和交换，改变自己的偏见，使自己变得更丰富、更完善的自由。当然还有一些别的自由，比如“不在线的自由”“不受监控的自由”等等，也在被数字技术所剥夺。
反思型法的要义，首先就是要认识和承认这些问题。至于建议，我想可能比较抽象一点。第一，最重要的就是保障“涵括权”，就是我们被数字社会接受的权利，在数字社会中生存发展的权利，这个是最基本的，超过人的尊严。西方喜欢讲人的尊严，但数字人权体系首要的人权是你能否进入。二是尊重数字公民的自主决定权，支持关键领域的自主保留、个性服务的便捷，拒绝以断网断连、数字疏离的自我控制。在此基础上，通过建设友好型数字社会、确立数字公民精神、培育数字公民素养，落实数字公民权利的法治保障。三是确认基本权利的横向效力。目前外卖平台利用“最严算法”升级劳动剥削，电商平台借助“智能定价”最大限度榨取“消费者剩余”，数字时代的人权明显不再仅仅面临政治权力的侵犯，必须承认“基本权利的横向效力”，抑制数字社会各个系统的扩张。
Q
目前数字技术高速发展，也引发了很多社会热点问题，法律似乎一直在追赶这些技术与现象，那么反思型法是否可以一定程度上予以改善？
A
反思型法其实就是在应对这个问题。当代社会太复杂了，立法者已经跟不上了。一方面必须允许创新，另一方面监管者、立法者预先根本无法确知创新的后果。在对技术上的、经济上的、社会上的后果都不了解的情况下，很难做到有效规制。反思型法做的事情就是降低认知的困难，因为它是一个调整结构的方法，不涉及实质问题。它讲求程序和关系导向，注重给各方的参与者搭建平等对话的空间程序，自行协商解决矛盾冲突。国家只审查参与者们制定出来的规则是否违反宪法和法律的基本精神，以及各方是否都能平等参与纠纷处理的过程，清楚充分表达自己的利益和诉求。这样一来，国家就避免陷入到极度复杂问题的实质判断之中。
反思型法也防止了另一种危险，就是技术专家治国。否则人民虽然是立法者，但根本不知道法的含义，因为人民无法深入了解复杂的数字技术。反思型法对形形色色的社会关系和结构加以调整，推动社会自我反思和自治，立法的目的就达到了，避免了法律追赶现实的窘境。
系统论法学新思维
陆宇峰 著，商务印书馆2022年版
ISBN：9787100216050
定价：68.00
作者简介：
陆宇峰，清华大学法学博士，华东政法大学首届优秀博士后，现任华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、数字法治研究院副院长、教授、博士生导师。主持国家社科基金等省部级以上项目近10项；在《中国法学》等核心期刊发表论文40余篇；曾翻译出版《宪法的碎片——全球社会宪治》一书；获2020—2021年度“上海社科新人奖”。
内容简介：
自 序
回想起来，2005年，我考入清华大学读研究生，在高鸿钧教授的指导下，第一个学期原本是读哈贝马斯的《事实与规范之间》。当时大家都崇拜哈贝马斯，他的著作有那种“一览众山小”的理论气势，常常几段文字，就把康德、黑格尔、哈特、德沃金这个级别的顶尖学者“批量打发”了。但令我奇怪的是，哈贝马斯花费大量的篇幅，反复批判一个我根本没听说过的人和一套我根本没听说过的学说。卢曼究竟是何方神圣？“自创生”社会系统论究竟讲了些什么？怀揣一颗好奇之心，我四处寻找相关中文材料。但当时可得的卢曼文献，只有《法律的自我复制及其限制》和《社会系统的自我再制》两篇论文，以及《权力》和《信任：一个社会复杂的简化机制》两本小册子。此外就是一些翻译过来的社会学教材，比如特纳《社会学理论的结构》，介绍了“卢曼的系统功能主义”；还有胡水君的专著《法律的政治分析》，其中一个部分讨论“卢曼的法律与社会理论”。托依布纳的文献更少，除了张骐教授翻译的《法律：一个自创生系统》，就只剩译文《现代法中的实质要素和反思要素》了。对于理解博大精深的系统论法学来说，这些文献确实太有限了。更麻烦的是，它们还非常难懂。
师兄马剑银解决了我最初的困难。2007年，他去台湾访学，背回了多本系统论法学的台版书，高鸿钧教授立刻号召师门集体学习。通过反复阅读Georg Kneer、Armin Nassehi写作，鲁贵显翻译的《卢曼社会系统理论导引》，以及洪镰德《法律社会学》的第九章“卢曼：法律的新功能论与自生体系论”、第十章“屠布涅论法律的演展、反思法与自生法”，我发现自己入门了；借助《对现代的观察》《大众媒体的实在》《生态沟通——现代社会能应付生态危害吗？》，尤其是《社会中的法》等卢曼译著，我的脑瓜里出现了一幅全新的世界图景。如果说哈贝马斯曾以其无以伦比的渊博学识震撼了我，那么卢曼则以其横空出世的天才洞见征服了我。他的作品还是那么难读，但一旦啃明白了几段，你就忍不住拍案叫绝！
我很快尝到研究系统论法学的甜头。一年后，师兄鲁楠领衔，携我在《清华法学》和《社会学家茶座》合发了两篇文章，一篇叫《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，另一篇叫《卢曼的身前与身后》。我又单独在《清华法治论衡》发表了《风险社会的民主理论》，比较分析了贝克、吉登斯与卢曼的风险社会学，以及卢曼与哈贝马斯的民主观。同年晚些时候，师兄泮伟江从德国法兰克福访学归来，更借助与托依布纳建立的直接联系，通过组织翻译其法律社会学文集，让我进一步感受到了系统论法学在现实问题上的解释力。要知道，自季卫东老师运用系统论深刻阐释法律程序的意义以后，国内已经多年没有出现同类作品了。
师门上下渐渐掀起了学习系统论法学的热潮。2012年起，高老师干脆在清华开设博士生课程，讨论《社会中的法》。那时我已入职华政，但只要时间允许，都会从上海坐高铁去北京。我心里明镜儿似的，跟着高老师上课，是最省时、最高效、最有收获的读书方式。在读书这个问题上，不论是深入文本细节的耐心，还是提炼核心命题并将之体系化的功底，不论是直观把握抽象概念的悟性，还是举例说明、触类旁通和延伸解释的能力，都没有人可以与高老师相提并论。这是数十年如一日修炼的结果，从法律文化、法治模式、哈贝马斯商谈法哲学到法律全球化、伽达默尔解释学和印度法，围绕每一个研究主题，他都花费一两年功夫集中遍读了所有重要文献。正是由于这个原因，与其他一流学者相比，高老师的作品并不算多，但其中绝大多数，都是富有知识含量和独到见解的“大作”。看过《清华法治论衡》那几篇骈文体“卷首语”的人，都赞叹高老师横溢的才华，艳羡高老师斐然的文采。但要说经典阅读，他是最肯下苦功夫的一个；要说论文写作，他是绝不卖弄文笔的一个。
他是那种真正“以学术为志业”，充满学术激情的人，会为了卢曼作品的某处理解，打来长途电话讨论一个多小时。这样的长时通话，我清楚记得时间、地点、内容的，就有六次。最近一次是去年冬天，晚上六点左右。当时我和朋友相约，靠“黄牛”排队，刚刚坐进徐汇一家“网红”火锅店，老师电话就来了。没有任何寒暄，他说：“我近期读了《复杂》《涌现》和《隐秩序》三本书，涉及卢曼理论的知识背景……”火锅店很吵，我在店外踱着步子听讲，一旁坐着仍在排队的顾客，他们不停搓着手，有说有笑。通话结束回到店里，我的左脸冻僵，右脸却因为接了一个多小时电话热烘烘的，而朋友们已经开始往锅里倒素菜了。
越来越多的中青年学者关注系统论法学，形成了一个红红火火的学术共同体。这是我从事系统论法学研究的意外之喜。除了师兄们，除了谦让我先读博士研究生的同级同门兼室友余盛峰，以及师弟兼同事张文龙，这个共同体也包括宾凯大哥，他写了国内第一篇关于系统论法学的博士论文，翻译了卢曼的《法社会学》，最近又组织我们围绕“胡塞尔现象学与卢曼法律系统论”，与哲学家们展开了一场学术讨论；李忠夏大哥，国内系统论宪法学的开拓者，经常代表我们，有一次也拉上伟江，在宪法学界接受学术“围殴”。还有托依布纳的弟子祁春轶副教授，对卢曼法社会学一见倾心的陈洪杰副教授，师从塔玛纳哈但服膺“反身法”学说的刘岳川副教授，以及更年轻的学者王玉薇、刘岩、刘涛、陈肇新和博士生钟浩南、桑田、张希、翁壮壮……当我们成群结队出席“中丹（丹麦）系统论国际研讨会”（北京，2017年）的时候，与会的欧洲教授们十分惊讶，中国竟有那么多系统论研究者！当我们集体亮相东亚法哲学大学“系统法学与未来法治”分论坛（香港，2018年）的时候，张嘉尹、许家馨等台湾地区的知名学者都被吸引到会场发表高见。李广德负责的公众号“法学学术前沿”，还专门开设了“系统论法学专栏”，供这个共同体展示研究成果。我多次感慨，这就是在中国做学问的幸福，无论多么艰深的理论，只要真正有价值，就总能吸引大批志同道合的朋友。
另外一些师友并不专攻系统论法学，但认可并从外部“激扰”我的研究。宪法学家王人博教授，给了我充分的期刊篇幅（近4万字）呈现系统论法学的整个体系，他的尊称“王大爷”确实是我喊出来的，发自内心。康奈尔大学於兴中教授，给我提供了不少研究线索，特别提醒我比较自由主义者、结构主义者、波普尔与卢曼的法律自主性学说。学科带头人马长山教授，带领我攻关了两个国家重大课题，引导我运用系统论法学的理论工具，分析法制改革和数字法治等中国问题。屈文生教授支持我办了前20多期“东方明珠大讲坛”，让我有机会求教众多优秀的系统论法学研究者。北京大学的张翔教授，人民大学的王旭教授、丁晓东副教授，中国政法大学的雷磊教授，吉林大学的李海平教授、杨帆副教授，中南财经政法大学的李栋教授，上海交通大学的李学尧教授，中国社会科学院法学研究所的李强师兄，也非常重视与系统论的宪法社会功能学说、基本权利横向效力学说、多元社会宪治学说、反身法学说，以及更一般的法律功能、法律效力、法律价值和系统际“结构耦合”学说展开学术对话。
还有一个聚居松江大学城，以陈金钊教授、马长山教授、刘风景教授等前辈学者为首，包括我和马金芳、杨陈、黄涛、杨知文、吕玉赞、戴津伟、彭桂兵、王海军、王涛、徐震宇、张文龙、刘岳川、韩旭至等中青年学者在内的理论法学研究群体。在松江这个孕育了陆机、陆云、陆树生、陆彦章、徐阶、董其昌、陈子龙的人文荟萃之地，这个明代进士数量位列全国第一、明清进士数量位列全国前三的“上海之根”，我们不仅共同举办了十几场全国性会议、几十场青年论坛和上百场读书会，切磋学问、交流心得，每逢家中无事，或有外校专家到访，还总是相约登佘山、辰山、天马山，逛广富林、醉白池、方塔园，游灌顶禅院、西林禅寺，以聚餐会饮作为总结。十年下来，大家都相互提升了不少，彼此之间更是时常挂念，感情非常深厚。这样一种简单纯粹的小日子，令许多曾大驾光临的学界客人羡慕不已。另一位朋友蒋狄青甚至说，松江的学术圈子在上海是独一无二的，在全国也不多。
这是属于我的美好生活！
希望以上文字不至于引起误解，似乎在国际国内众多师友的指导、启发和帮助下，作者“宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来”，贡献了一部高水准著作。我不能保证这本书对卢曼、托依布纳的每处阐释都准确到位，对中国法学研究和法治发展的每处观察都有理有据，虽然我尽了很大的努力。但无需多少努力也可以保证的是，由于系统论法学本身新得出奇，这本书基本没有陈词滥调，在一定程度上说，它不大反映当前的学界共识。我深切认识到，能够真诚表达“非主流”的见解，还能够得到包容甚至倾听，实乃学术人生的最大幸事！
在此致谢博士后导师李秀清教授，她是我下一本专著的指导老师，更是我婚礼的致辞人！致谢外公徐敬三先生，作为党龄超过73年的老革命，他以93岁的高龄，拖着大前年动了直肠癌手术的病体，仍然每天坚持读书看报、写字写诗，和88岁的外婆一起，关心我的点点滴滴！致谢梁恩明先生，我少年时每周到他家读小说，成年后又随他游历多国，尽管我至今还是只会写硬邦邦的论文，而他凭借游记《贝加尔湖》获得了“冰心奖”！致谢初中班主任董碧松老师，当年我的写作兴趣，来源于她在班级宣读了我每一篇作文！致谢父亲、母亲、三姨、姨父，他们从没对我“出人头地”抱多大期望，只在乎我的身心健康！致谢岳父，他作为20世纪90年代的川菜特级厨师，在岳母的辅助下让我家成为朋友们欢聚的地方！致谢李莉，她发自内心地喜欢我的每一位师友，每一位师友也都喜欢她。我们的儿子陆纬绅，再过几天就7岁了，我越来越看不出这小子有什么优点，只能确定他像我们一样好客。
这本书献给我的硕士生、博士生导师高鸿钧教授。怕他觉得矫情，就写在这里了。
陆宇峰
2022年5月3日
青年 | 侯明明：反思性司法作为司法回应社会新模式 | 系统论法学
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