虽然行为人所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，行为人借款的数额与其从事的生产经营活动的规模相当，因此不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

（2017）赣11刑终348号

一、上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某221.147万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），2014年2月借款19万元（现金）；二、2014年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；三、2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.983万元（支付2009-2012年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；四、2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某920万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账给黄某13.6万元（支付借款利息）、3月4日转账给柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.888万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。

另查明：林顺庆与妻子柯某1于2014年4月15日协议离婚，约定婺源县董某8煤矿的股权、鱼塘山煤矿风井33.33%股权、北京现代越野车一辆归林顺庆所有；婺源县紫阳镇金谷路3-C14号房屋一栋、文公北路东侧信合村67号房屋一栋、东门商城小吃街店面一间等归柯某1所有，由林顺庆经手所借的债务由林顺庆承担。2014年6月柯某1将以上三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某用于归还债务。2014年6月林顺庆离开婺源县，2016年4月8日在安徽省池州市被抓获。

另查明，林顺庆经营的二个煤矿情况:（1）婺源县镇头镇董某8煤矿，2010年5月林顺庆从董某8煤矿股东陈年红处收购30%的股份，支付258万元，2013年4月22日，董某8煤矿总作价580万元，转让51%的股份给程某3等四人，后林顺庆约有百分之十几的股份。（2）2011年11月林顺庆和董某4、董某3三人从江某手上承包了鱼塘山煤矿风井，各出资100万元，各占三分之一股份，2012、2013年林顺庆又追加投资70万元。两个煤矿均经营亏损，2015年9月17日由政府下文依法关闭。

林顺庆除了投资煤矿之外，还投资了其他项目。如：（1）2008年开办婺源县庆源燃料有限公司，2010年停业关门；（2）2010年承包了溪头乡一段河流采石，做了一个月，亏损10多万元；（3）2011年上半年，其和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂，其入股120万元，2012年倒闭清算，亏损约80余万元；（4）2011年下半年，其和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司，其个人出资约200万元，2014年1月，其和郎某等人将股份转让，个人实际亏损约120余万元；（5）2012年，其和郎某、吴某1三人合伙在杭州成立一家电瓶公司，其投资了100余万元，公司总体没有亏损。

本院根据控辩双方的意见，综合分析如下：

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其中，”以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

1、关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。经查，（1）上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某221.147万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），2014年2月借款19万元（现金），已归还33.46万元；（2）2014年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；（3）2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.983万元（支付2009-2012年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；（4）2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某920万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账黄新秋3.6万元（支付借款利息）、3月4日转账柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.888万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。2014年4月林顺庆支付给占某25万元，收购董某8煤矿股份。综上可知，上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的，虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，林顺庆从2008年起从事多种生产经营活动（投资电瓶厂、煤矿等），林顺庆向董某1等四人借款的数额（129.97万元，尚有95.86万元未归还）与其从事的生产经营活动的规模相当，本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。

2、关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产，外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查，2014年4月15日，上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆，三套房产归柯某1。同年6月，柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后，某些债权人逼债有过激行为，林顺庆外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林顺庆离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案，林顺庆未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。

本院认为，原审判决认定上诉人林顺庆对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分，上诉人林顺庆的行为不符合诈骗罪的构成要件。

一、撤销江西省婺源县人民法院（2016）赣1130刑初182号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林顺庆无罪。

本判决为终审判决。