长期以来，北京二中院高度重视司法研究工作，围绕理论实务前沿问题、案例深度解析等形成了一批专业性较强的研究成果。为充分发挥人民法院以案释法的独特作用，落实“谁执法谁普法”普法责任制，特开设“明理”专栏，以“明理之辨”研讨法律问题，以“明理之案”提出裁判观点，以“明理之研”展示调研成果。

今日推出明理之辨4·论帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定

近年来，帮助信息网络犯罪案件数量有增加之势，司法实践中对本罪的认识特别是对主观认定的标准存在分歧。对此，本文拟通过梳理我国目前网络犯罪的特征探寻帮信罪的立法原意，从而明确本罪的社会功能和刑法体系定位，并在此基础上，对于本罪主观认定的主要问题进行讨论。

一、 帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的现状、问题及成因

目前司法实务对于帮助信息网络犯罪（以下简称“帮信罪”）的认定存在“两极分化”的问题。其一，对于帮信罪和其他犯罪帮助犯的标准认定不清，将本应按照其他犯罪帮助犯处罚的行为以帮信罪定罪量刑，因而导致量刑偏轻。其二，本罪逐渐呈现出成为两卡犯罪（涉银行卡、电话卡犯罪）的口袋罪的倾向，支付结算和通讯传输是帮信罪适用最为广泛的类型，占比达九成，而这两种类型最主要的表现形式就是贩卖、出租银行卡或电话卡，其本身社会危害性较低。

司法实践中帮信罪的适用之所以出现“两极分化”的现象，其主要有以下原因。一是对于帮信罪的功能定位认知不清晰；二是帮信罪的主观认定缺罚具体的标准。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的功能和体系定位

对于刑法罪名，可以通过探寻立法原意，了解该罪设立所预期的社会效果，从而明确该罪在社会治理中的功能定位，同时，通过与刑法规定的其他罪名相对比，明确该罪在刑法体系中的定位，有助于我们更精准的对于该罪进行实质性解释。

（一）帮信罪的社会功能定位

相较于传统犯罪，网络犯罪呈现如下四点变化。一是犯罪过程拆解化，二是意思联络模糊化，三是帮助行为独立化，  

四是犯罪活动跨境化。

    针对上述特点，我国一直以来以规制传统犯罪为主的刑法理论逐渐显得捉襟见肘。其一，在意思联络模糊的情境下，难以证明共同犯罪的故意，按照传统共同犯罪理论无法将帮助者以共犯论处。其二，由于帮助行为独立性的提升，可能出现被帮助行为不构成犯罪，但帮助行为具有较强社会危害性的情形，按照传统刑法理论，这种帮助行为不具有可罚性。其三，犯罪活动跨境化导致公安机关调查取证困难，司法实践中出现大量帮助犯到案但正犯无法到案甚至正犯的犯罪行为无法查证的情形，而传统的限制从属性说不支持“无正犯的共犯”。

因此，在社会功能定位上，本罪具有补充性。立法者设立本罪的目的在于，在网络犯罪领域适度对传统刑法理论予以突破，以适应网络犯罪帮助行为异化的新特点，达到严密法网、遏制网络犯罪的效果。

（二）帮信罪的刑法体系定位

本文认为，帮信罪在我国当前的刑法体系中属于兜底性罪名，原因如下。

其一，在法条竞合的关系中，本罪具有一般性。本罪的客观方面表现为“为他人利用信息网络犯罪提供帮助”，当被帮助的行为构成犯罪时，符合本罪构成要件的行为同时可能构成诈骗、赌博等其他犯罪的帮助犯。因此，帮助信息网络犯罪活动罪属于一般罪名，而其他犯罪属于特殊罪名。

其二，在共同犯罪的判断模式上，本罪具有兜底性。根据司法解释第12条的规定，可以认为本罪采用“限制从属性说+最小从属性说”的判断模式。对于确因客观条件限制，依照限制从属性说无法确定其可罚性，则需严格依照五倍罪量或造成特别严重后果的标准，综合判断行为本身是否确实具备了相应的社会危害性。

三、帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定

对于帮信罪被告人主观明知的认定，可以拆分为事实性认识、评价性认识、明知的程度三部分，这是一种耦合式的判断，当行为人对自身帮助行为的认知同时符合这三项标准时，可以认定行为人主观上明知。

（一）事实性认识的内容

事实性认识是指被告人对其犯罪事实在构成要件层面的认知内容，本罪的事实性认识包括以下三点。

第一，行为。本罪行为人对于自身行为的事实性认识主要包括两方面，一是对于行为本身帮助性质的认识，即行为人认识到自己的行为会帮助或促进他人的某种活动；二是对于行为的手段的社会属性的认识，即行为人认识到自己行为的社会意义，如进行转账、开发程序、广告推广等。

第二，行为对象。本罪行为人对于被帮助的行为的认识既包括认识到具体的犯罪，也包括“利用信息网络实施犯罪的行为”这种概括性认识，这种概括性认识不需要认识到行为对象构成犯罪，仅需认识到行为客观上符合犯罪构成要件即可。

第三，行为结果。本罪需要行为人认识到自己的行为会导致“在技术、业务或其他方面促进被帮助者的信息网络犯罪行为危害结果实现”的后果。

（二）评价性认识的内容

评价性认识是指行为人在规范意义上对自己行为性质的认识。本文认为，本罪仅需行为人认识到自己的行为具有违法性即可，不需要其认识到自己的行为是否构成犯罪。

在司法实践中，原则上可以推定行为人对其行为的违法性具有认识，理由在于：其一，公民有知法守法的义务，这种推定并没有超出公民的期待。其二，刑法所规定的犯罪行为在本质上是极其严重的违法行为，当认为人本身具备对行为的事实性认识的时候，就已经反映出行为人自身在评价性认识上的倾向。

（三）明知的程度

从明知的程度来划分，可以分为“明确知道”“可能知道”和“应当知道”。本罪的“明知”包括“明确知道”和“应当知道”，不包括“可能知道”。

“知道”代表被告人确切的了解其行为将会造成的后果，因而具备可罚性。

“应当知道”本质上是一种证明方式，是当被告人不承认其主观上明知，但在案证据能够反映其主观上明知时，通过间接证据或以理性人的视角按照严格的限制条件结合在案证据对被告人的主观认知状况进行的合理推定，来认定被告人“应当”知道。

“可能知道”代表着被告人既可能知道，也可能不知道，根据存疑有利于被告人的原则，应当认为被告人不知道。

四、中立帮助行为的去中立化

中立帮助行为是指行为人主观上明知而实施的外观上无害、客观上促进了他人犯罪的行为。

（一）中立帮助行为的例外性

不同于明知程度划分上的“可能明知”，中立帮助行为的认知类型属于明确知道程度下的“明知可能”。原则上行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果仍然采取相应的行为，应当认为行为人主观上属于放任结果发生的间接故意。但中立帮助行为的特殊之处在于，行为人实施的是生活中常见的业务行为，基于利益衡量的原则，不宜将这种情况一概认定为犯罪，否则会给业务提供者赋予过重的义务，不利于社会的发展。

本文认为，中立帮助行为不可罚的根源在于其主观上的中立性。如果行为人具有服务于犯罪活动的主观目的，其行为客观上又为犯罪活动提供了实质上的帮助，那么其行为就具有可罚性。

（二）推定中立帮助行为人明知的判断标准

    第一，行为本身是否具有违法性。在此判断的是行为人所提供的业务行为被用于犯罪的可能性。从形式层面可以参考行为人提供的服务本身是否违法、是否具有相应的资质等；从实质层面可以参考行为人提供的服务被用于犯罪活动的可能性。

第二，行为本身是否具有异常性。这一阶段判断的是行为人提供的具有帮助性质的业务行为相较于正常的同类型业务行为是否异常。对于行为异常性的判断，可以从行为的方式、交易价格以及是否明显违反行业准则等方面进行判断。

第三，行为人自身是否具有认知可能性。即使前两个环节判定为是，如果行为人主观上对此不具有认知可能性，则其仍可因主观上的完全中立而不具有可罚性。具体可以参照“红旗规则”的标准来予以认定。即如果他人的犯罪意图或者犯罪行为已经像一面鲜亮的红旗一样飘扬，以至于其他人不可能发现不了这样的情况，那么此时就应当认定为行为人明知。

（三）推定中立帮助行为人明知的限制

其一，推定明知应当有在案的客观证据予以印证，推定的过程应当符合逻辑，且结论达到能够排除合理怀疑的程度。

其二，对于推定的结论，应当允许行为人反驳、提供证据，有相反证据证明的，应当认定行为人不明知。

其三，推定行为人明知的，应当在判决书中写明推定的过程和理由，不能仅仅列明推定的结论。

五、网络帮助行为被告人意思联络的认定

传统的共同犯罪认定体系中，共犯的成立要求二者之间存在共犯故意，网络犯罪情境下，帮助者和被帮助者之间的意思联络逐渐弱化，有必要对意思联络状况进行认定。

（一）帮信罪正犯与信息网络犯罪共犯的区分标准

帮信罪和信息网络犯罪的共犯之间的区分标准在于帮助者和被帮助者主观上是否属于“明知具体犯罪+事前/事中意思联络”的模式，如果属于此种模式，则同时符合帮信罪和信息网络犯罪的共犯的构成要件，需要从一重罪处罚，由于信息网络犯罪的共犯量刑通常重于帮信罪的正犯，故一般应认定为信息网络犯罪的共犯。对于不属于上述模式的帮助犯罪，一般应当认定为帮信罪的正犯。

（二）“心照不宣”型意思联络模式的认定

心照不宣并非没有意思联络，帮助者与被帮助者之间不过是不存在传统形式上以言语沟通或意思表示为形式的意思联络，故原则上可以推定其具有意思联络，从而认定为具体犯罪的帮助犯。但需遵循以下前提：其一，帮助者和被帮助者都长期处于网络犯罪产业链条中，即二者都对于“帮助行为有高概率会促进实行行为”具有认识。其二，帮助者和被帮助者至少存在网络空间的直接互动行为，如技术支持、金钱交易等。

结语

对于帮助信息网络犯罪活动罪的认定，应坚持法益保护和自由保障之间的平衡，一方面既不能过严，否则大量具有社会危害性的网络犯罪帮助行为将得不到规制；另一方面又不能过松，否则有口袋化的倾向。 

（本文由原作者根据在全国法院第三十四届学术讨论会上荣获三等奖的《论帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定——基于234份判决的实证分析》改写）

唐麟，刑一庭三级法官助理，中国青年政治学院刑法学硕士，撰写的论文曾获全国法院学术讨论会三等奖。