纯粹法理论与当代中国法治实践

华东政法大学 施沪敏

内容摘要：凯尔森作为二十世纪纯粹法学派的开创者，是法律实证主义的代表者之一，其开创的纯粹法理论对于当代中国的法治实践亦有诸多可借鉴之处。此外，除理论成就以外，凯尔森在司法实践方面同样取得了卓著建树，如创立了宪法法院等。因此，无论是独特且纯粹的研究方法，还是纯粹将法律本身作为研究对象，再或者是从纯粹法理论出发的宪审模式、法律规范等级理论的效力说，都从不同角度给予我国法学理论研究及法治发展以新的启迪。

关 键 词：汉斯·凯尔森；纯粹法理论；效力说

Abstract： As the founder of pure jurisprudence in the 20th century, Hans Kelsen is one of the representatives of legal positivism. His pure jurisprudence theory also has a lot of reference for the practice of the rule of law in contemporary China. In addition to his theoretical achievements, he also made practical achievements, such as the Constitutional Court, which he founded. In short, whether it is his unique and pure research method or pure law itself as the research object, or his constitutional review model from the pure theory of law, the validity of the theory of legal norm hierarchy, it gives fresh enlightenment to the research of legal theory and the development of the rule of law in our country from different angles.

Key words: Kelsen; Pure law theory; Effect theory

一、纯粹法理论的创设与内涵

西方法哲学主要有自然法学派、分析实证主义法学派以及法律社会学派等三大主流学派，本文主要讨论分析实证主义法学派中的主要流派——由凯尔森所开创的纯粹法学。

分析实证主义法学派反对“恶法非法”的说法，坚定地主张恶法亦法。法的善恶问题并非法学本身所要研究的命题，而是政治学、伦理学所要探寻的问题。分析实证主义法学派主张法律本身不要谈及善恶，而要将法律当作一个客观中立的科学对象来进行研究，这就是分析实证主义法学派的鼻祖边沁和奥斯丁所建立起来的开创性意义。在此之前，人们并没有专门、独立地对法律进行深入分析，比如亚里士多德就是将法律放到政治理论对圈层里进行分析讨论。直到边沁，才明确有专门独立的法学，而奥斯丁则进一步将法学发扬光大。

奥斯丁将法学与整个19世纪的科学思想相结合，这一思想符合当时整个西方大环境下趋于科学主义的潮流倾向。法律是一门科学，而非艺术和玄学，其全称应当是法律科学。法律有其自身的体系和规律性的内容，法学则是可以被证实和推理的。在边沁和奥斯丁二人之前，法学和神学的宗教伦理是不可区分的。可以说，分析实证主义法学的思想上元，始于边沁和奥斯丁。分析实证主义法学的观点就是法学本身只需要研究法律自身运行的基本原理，法律所要研究的是现实而非理想。从传统分析实证主义法学的代表边沁、奥斯丁开始，到凯尔森将该理论继承并发扬。但与奥斯丁的法律命令说不同，凯尔森反对该观点并提出了纯粹法学理论。

奥斯丁的“法律命令说”认为，规范就是主权者所提出的命令，即政治共同体的政治决定，是一种受人拥戴的意志的表达。这种理论将法律解释为主权者的意志，这就容易导致法律成为一种强权的工具。因为主权者就是习惯别人服从他，而他自己不必服从任何人的存在。凯尔森则认为，应当刨除其中的意志因素，命令所具有的约束力纯粹地来源于发出命令的条件，而非任何主观上的人为意志，命令人仅仅是因为被授权才能发出具有约束力的命令。凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》中，将法的理论分为静态法和动态法。对于法的概念，他排除了一切主观因素、现实性与政治因素，将其重新进行了定义和阐释。凯尔森首次区分了应然和实然，将法律纳在应然的范畴之内，使得意志因素被彻底驱逐出法律概念。

纯粹法学理论对法的定义和概念的理解以及对法社会现象的认识，都是建立在一个核心理论之上：法律的本质是一种规范，不能和任何规范之外的事物相混淆，比如道德、宗教等。同时，对于法律现象要严格限定在规范理论的范畴内来理解，也要在这个范畴内来构建其知识体系，而不能借助于道德伦理抑或政治哲学，也不能将其和社会现实简单联系起来，亦即不能用经验来支撑实证法学。边沁和奥斯丁之前虽然都搭建起了规范体系，但体系之间所存在的效力等级关系，直到凯尔森的研究阶段，才得以进一步明确。凯尔森认为，法律作为一种规范，其效力只能来源于规范体系自身，而不能存在于体系之外。具体而言，下位法的效力来源于上位法，上位法的效力来源可以上溯至宪法。凯尔森构建了一个金字塔般理想的规范体系，所有的低级法律规范的效力都是高级法律规范所赋予。以此类推，可以上推至一个最初的规范，叫“基本规范”。而这个基本规范，仅仅是一个假设。

凯尔森认为，法律这种规范不同于先验哲学抑或经验科学，法律要成为真正的科学，一定要脱离事实和先验的双重夹击，变成自身独立的存在。总的来说，凯尔森把“法律”收缩到一个概念体系之中，在实证主义法学的发展道路上比其前辈边沁和奥斯丁走得更远，客观上丰富了实证法学思想。因此，通过凯尔森的研究，实证法学更加独立，最终成为一个体系完美的独立学科，使得法律的科学性色彩更加浓厚和生动。

二、纯粹法理论的方法论对我国法学研究的启示

凯尔森创设的纯粹法学理论，纯粹到了一种极致的状态。所谓“纯粹”，一是指其研究对象的纯粹性：法律规范本身；二是指研究方法的纯粹：只用法学的方法进行研究。

对于法的定义，凯尔森坚持科学的法的定义。而奥斯丁则对法的定义具有相当大的弹性，他认为除了人类的法，还存在上帝的法和以宗教神学思想为核心的法，甚至存在隐喻的法，即一些并非由某个明确主体制定，但在实务中被人们自愿去遵循的自然规则。凯尔森的纯粹法学将奥斯丁分析实证主义法学理论中残存的这些自然法思想及价值判断因素都予以清除，而仅单纯地以实在法为研究对象，将任何非法律的因素都排除在了研究范围之外。诸如社会学、政治学此类学科，凯尔森主张法学研究应当独立，即不受其他学科的影响，否则会使法学的本质变得模糊不清，并且法学研究对象特有的限制性也将不复存在。法学是一门独立的艺术，作为研究对象的法律不应有任何政治或道德的内涵，对其的研究不应有任何主观因素的掺杂。

纯粹法学的研究方法，就是分析实证的方法和非自然化的一种认识方法。前者是指对法律命题进行逻辑上的分析，并观察法律语言与其的关联性，深入地剖析法律制度本身。凯尔森摆脱了一切法律之外的因素，用封闭的规范系统来关注法律本身，这与社会法学家以社会学的方式关注法律的运作有所不同。至于非自然化的认识方法，凯尔森认为法律规范的现实价值与事实上的行为并非完全一致，法律规范和自然规律是不同的。总之，凯尔森追求法学研究方法论上的纯粹，首先界定了研究对象是纯粹的法学本身，同时对法学的分析方法也要区别于其他学科的研究方法。至于凯尔森完全排除价值分析的法学研究方法，在当下招致的各种非议，譬如使法学研究只有法律的躯干而无实质内容，从而缺乏人文关怀等观点。在此，本文暂不评价这些批评性观点是否具有一定道理，而仅讨论其方法论的可借鉴性。

我国目前的法学研究在解释方面容易存在问题，比如对于某一法律概念或术语的解释存在混乱。行政机关、司法机关在对法律条文的理解和具体适用的过程中，容易出现不一致，甚至与立法原意所背离的情况。法学作为一种经世致用的学问，当要进行法律解释的时候，面对不同的情况，到底该对条文进行文义解释、历史解释、目的解释还是体系解释，以及如何保证各方适用法律的一贯性等问题，纯粹法理论着重关注法律规范本身的研究防范，可供我们分析研究时加以借鉴。

此外，法律论著领域涌现出大量和其他学科的联动研究，虽然可以在一定程度上拓宽对法律研究的广度和深度，有利于挖掘法学的内涵价值，但也容易造成学科边缘的模糊问题。当然，这并不意味着可以完全不考虑法学与其他学科的联动研究，而是可以从纯粹法学的研究方法中得到一些启发，比如在法律研究的过程中，保证好法律科学的独立性和适当的纯粹性。这样有助于我们在发现问题、解决问题的时候，把握住法律自身发展中核心和关键的因素。

三、动态法律等级结构理论对我国法律位阶原则的启示

凯尔森首次将法的理论作了静态和动态的区分，从这两个方面构建起一个完备的法律体系。所谓静态的法，重点着眼于研究法律概念以及法律规范自身所构成的一个独立的体系结构。在我国法理学研究领域，主流学派通常将法律体系定义成一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体，法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体。这种定义就是静态法理论的一种展现，对于一国法律体系内现行法律部门、制度与规范的界定具有一定积极作用，对于法律规范的体系性也能起到维护性作用。

所谓动态的法，则主要是指法律被创制及适用的过程。在此过程中，凯尔森提出了动态的法律等级结构理论，即在一个法律规范体系中，上级规范与下级规范之间存在动态的授权关系。其前辈奥斯丁仅关注到静态的法，没有考虑到法律的创制及其适用的动态过程。纯粹法学理论提出的效力等级理论，尤其具有一种开创性意义。我国当下所谈及的上位法和下位法的法律位阶理论，实际上就来源于凯尔森提出的动态法律等级结构说。“法律体系是不同层次的法律规范的等级……基本规范是规范效力的最高理由，（这些规范）一个根据另一个被创造，因而形成等级结构的法律秩序。”基本规范是凯尔森所有理论学说的关键命门，凯尔森认为，法律规范的效力就是来源于更高规范的授权。此规范与彼规范之间就形成了上下级规范的关系，“一规范之创制及其效力，皆可回溯至另一规范；而后者之创制，复由其他规范所创制”，这是一种单纯的效力链关系，层级递进，直到上推到金字塔的顶尖——即假定的“基本规范”。凯尔森提出，法律是一种“人的行为强制性规范秩序”。

毫无疑问，在等级结构理论中，唯有遵循法律位阶，才能保证一国法律体系的稳定性和权威性不被破坏。在凯尔森提出的理论中，宪法处于首要位阶，它规定了立法相关的内容；在宪法之下就是一般规范，包括实体法规范和程序法规范；再次是个别规范，是将一般规范内容与现实生活的具体结合。在我国的法律体系位阶中，宪法具有最高的法律效力，其次就是全国人大及其常委会制定的法律，再次分别就是行政法规、地方性法规及其规章、各种自治条例和单行条例。宪法第5条明确规定了法律位阶制度，各种法律规范必须遵循下位法服从上位法，而不能与之相抵触。《立法法》也直接规定了地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。在行政法治的理论体系中，依法行政原则的理论范畴内就确立了法律优位和法律保留两个支柱性原则。其中，法律优位原则严格确立法规范之间的等级，也即法规范之间的位阶。而法律保留原则也规定了某些事项只能由最高权力机关制定法律来进行规定。这些行政法领域内的原则性规定也都体现出法律规范的等级位阶理念。

四、效力和实效理论对当代中国宪法实施的启示

凯尔森将“效力”与“实效”之间作了区分，认为效力属于应然层面，而实效则属于实然的范畴。但效力和实效之间并非毫无联系，实效是效力的一个必备条件。简而言之，法律作为一种规范，本身应当具有效力，但只有在事实上被人们所遵循和适用，才具有实效。纯粹法学坚持法律的实效性，主张一切国家机构和个人都必须服从法律。这种理论观点不仅有助于在实践中消除法律虚无主义，也与我国当下法治建设和发展的走向相契合。

（一）违宪审查机制的设立

凯尔森关于效力和实效的理论区分，直到今天也依旧影响着各国的法治实践。譬如各国所建立的违宪审查制度，虽然具体制度内容各不相同，但本质上都是为了维护法律体系的位阶规范效力，以及确保法律的实效性得到贯彻落实。凯尔森本人创建过宪法法院作为违宪审查机构，并亲自出任过宪法法院的法官，因此被誉为“宪法法院之父”。凯尔森认为，一部宪法若具有完整的拘束力，必须保证法律被实际地遵守和适用，而不能仅止步于调整法律的创制。在我国，宪法的规范内容如何具体落实到实践中，宪法的内涵和精神如何不被违反，正是当下法治建设及法学界一直关注的重点话题。

在我国，合宪性审查的主体是最高国家权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会，表明人民拥有当家作主的根本性地位，一切的司法活动都必须建立在保障人民基本权利的基础上进行。我国的合宪性审查机制大体区分为“前端”与“后端”两个层面。“前端”是指在立法过程中对法律草案进行的预先的合宪性控制，也就是在宪法和法律委员会统一审议法律草案的过程中实施合宪性审查，实现宪法对立法的“事前”控制，是我国合宪性审查制度的重要特色。近年来，全国人大宪法和法律委员会在《民法典》《人口与计划生育法》《个人信息保护法》等法律的立法、修法工作中，都会对其中的合宪性、涉宪性问题进行专门的研究和说明。

此外，作为“后端”机制的备案审查工作被作为中国式合宪性审查的重要着力点，属于事后审查（法律生效后的审查），也在近年迅速推进，并取得显著成绩。自2017年开始，全国人大常委会每年听取当年的备案审查工作情况报告至今已有6个年度备案审查工作报告。2019年《备案审查工作办法》则在原有基础上，系统地规定了包括合宪性审查在内的备案审查标准及程序。

（二）法院司法活动对宪法的贯彻

法律规范体系的动态性特征在实务中还体现在司法领域，司法活动是法律规范和社会之间交换、反馈信息的重要平台。普通法系国家判例法的诞生就与此息息相关，大陆法系国家虽然没有判例法，但一些重要的指导性案例和判决，也都推动着法律规范自身的完善和发展。

在实践中，宪法的内涵和精神必须得到掷地有声的回应，法院的司法活动则是宪法得到贯彻实施的主要平台之一。法院作为国家的司法审判机关，在其司法活动的过程中必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。法院不仅要在审判活动中坚持宪法意识，还要注重在审判实践中对于相关的法律法规的条文进行合宪性解读。法院在司法活动中尽到推动宪法实施的职责，努力使每一个案件得到公正合理的解决，做到案结事了，这是保证法律实效性的重要路径。毕竟宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。司法机关作为处理纠纷的最终解决机关，其在行使职权的过程中是否贯彻好宪法原则和精神的重要性不言而喻，是保证宪法法律实效性的关键环节。

五、结语

凯尔森的纯粹法学理论无论是在法学研究的方法论层面，还是在动态法律等级结构理论角度上，都对我国当代法学的理论与实务发展具有重要且独特的借鉴价值与意义。此外，凯尔森创设的法律实效说符合我国当下法治建设发展的需要，能够促进我国相关领域内的制度完善。比如2023年《立法法》的修改完善了合宪性审查的制度规范，将合宪性审查工作贯彻到起草、审议、备案审查等各个环节，实现了审查对象全覆盖、审查主体全链条、审查程序全过程，确保每一部法律、每一项制度、每一条规定都符合宪法的规定、原则与精神。而从司法实务层面而言，凯尔森的纯粹法理论同样具有较高的参考价值，汲取纯粹法理论的优势，有助于推动我国宪法及相关法律的真正落实。