作者：陆 川

上海市人民检察院第四检察部四级高级检察官、知识产权检察办公室副主任，入选最高检首批全国经济犯罪检察人才库、首批全国知识产权检察人才库、第三批全国检察机关调研骨干人才库，上海检察业务专家、上海检察机关知识产权专业办案团队核心成员。承办或指导的全国首例侵犯“乐高”著作权案等近四十起案件，入选最高检指导性案例、上海市典型案例等，连续八年执笔撰写年度上海知识产权检察白皮书，参与编撰《上海自由贸易试验区检察实务研究》《知识产权领域犯罪典型案例与司法观点》等著作，在《人民检察》等期刊发表论文十余篇，完成省部级以上课题逾十五项。获评首届上海最美检察官荣誉称号。

虽然侵犯商业秘密犯罪在知识产权犯罪案件中占比较小，但案件量呈现小幅上升趋势。侵犯商业秘密案件办理中主要存在两方面难点：一是商业秘密的确定，二是证据标准。

侵犯商业秘密犯罪的证明体系基点在于商业秘密是否存在。从刑事案件犯罪事实证明体系构建的逻辑顺序来看，一般会先考虑商业秘密的确定以及具体侵权行为是否存在。纵观全国该类案件的司法实践，立案往往卡在被侵犯的商业秘密的不确定性。尤其是涉及客户名单和计算机软件的案件，对客户名单中哪些信息可能构成商业秘密的描述往往太过笼统。在部分案件中，计算机软件中哪些要素属于商业秘密(即究竟是软件代码、组织结构或是运算方法构成秘点)未予以明确，存在指向不明的问题。目前来说，办案中应加强秘点归纳的明确性和完整性，避免混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念，避免随意扩大秘密信息的涵盖范围。

当前，侵犯商业秘密犯罪的证据标准和证据规格尚未统一，导致侦查取证存在一定难度。司法解释解决的是法律适用的争议问题，但具体到实操层面，则需要明确证据标准、证据规格。证据方面的难点具体体现为：一是商业秘密涉及领域宽泛，专业性强。如生物科学、软件开发等领域内的商业秘密具有极强的专业性，取证时需要具备相应专业知识者参与或协助取证。二是主客观证据收集难度大。各案侵权模式不同，既需从侵权人处收集披露、使用商业秘密的主观证据，也需从权利人处收集获取商业秘密的客观证据。证明犯罪手段的主观证据依赖侵权人的口供，证据的稳定性较差，且部分权利人对研发等工作资料保存情况不佳，收集直接用于鉴定秘点和认定犯罪数额的客观证据存在难度。三是证明因果关系的证据收集难度大。侵权人披露或使用商业秘密的行为处于自由的市场竞争过程中，权利人经济效益降低不一定是侵权人使用其商业秘密所致，也有可能是自身经营不善或是市场选择的结果，需要排除客户信赖、反向工程等情况。

针对前述难点，审查时可以重点把握以下方面：

一是具有深度信息的客户名单，才能构成经营秘密。如果客户名单通过普通的商业渠道或者参考资料即可轻易获取，则不能允许任何人对其独占使用，否则有悖于公共利益。认定为经营秘密的客户名单不能是简单的联系地址，联系人电话等基础信息，应当包括深度信息，如客户能接受的价格、客户购买频率、交易历史，交易习惯、特殊要求等，这些信息构成比较复杂的信息群。深度信息一般仅由交易双方掌握，其他公众无法从公开渠道获取，如此才能体现权利人对商业秘密付出相当大的代价、不断积累形成的过程。

二是涉及计算机软件的技术秘密应排除公知信息。鉴定报告对公知信息的剥离十分重要。因为商业秘密保护的计算机软件源程序，一般都包含开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码，即同时包含公知部分与秘密部分。如果鉴定报告能够准确呈现公知信息的剥离、明确区分公知信息和商业秘密，则将更有利于计算机软件的秘点的确定和侵权行为的判断。例如，在张某、泽某侵犯商业秘密一案中，被告人辩解GIS数据收集产品自2007年起在国外就早已发展成熟，2009年后在国内应用，目前此类产品技术成熟、性能稳定，因此产品整体无新颖性；其所使用的平台方案为公知技术，广泛运用于智能手机及工业控制手持产品，不具有商业秘密保护要求的秘密性。经过依法严格审查鉴定意见、组织专家论证，办案人员最终得出如下结论：虽然平台设计参考方案进入公知领域，但是此平台设计开发方案只是原理性的表达，缺乏构成具体的技术方案的必备要素。如果没有被侵权企业在原理图基础上的二次开发，就不可能有新的、独立的产品。实际上，被侵权公司耗费大量的物力和财力、基于平台原理图作出了独特且完整的技术组合方案，因此，剥离行业通识后，可以确定被侵权产品的设计方案属于商业秘密。

原文刊于《中国知识产权》2020年第11期。

来源 | 上海检察

编辑 | 虞滢颖

审核 | 郑红 吴平