和一般的民事侵权行为不同，知识产权侵权行为具有隐蔽性、复杂性和一定的技术性的特征，侵权案件频发使得不少权利人选择拿起法律武器捍卫自己的权利。为了维护知识产权市场的秩序和活力，对于一些“善意销售者”，法律允许其主张合法来源抗辩，如专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在著作权中，该制度则体现在著作权法第五十九条中。

但互联网技术的逐渐成熟使得网络知识产权侵权案件愈加频发，那么，对于侵犯了权利人信息网络传播权的“善意销售人”来说，能否适用合法来源抗辩呢？

在沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称“治图文化”）诉北京张家大院商贸有限公司（以下简称“张家大院”）侵犯著作权一案中，二审法院在审理中认为，侵权人张家大院对治图文化享有著作权的美术作品对应的涉案四款产品赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生“构成侵权，侵犯了其享有的发行权和信息网络传播权。

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在判断张家大院是否应就侵权行为承担相应的赔偿责任时，张家大院提供了涉案复制品的合法来源，并主张适用著作权法第五十九条的合理来源抗辩免除赔偿责任。

（图片来源：网络）

二审法院认可张家大院提供的合法来源，可以免除其侵犯发行权的侵权赔偿责任，但其侵犯信息网络传播权的侵权赔偿责任不能免除，理由如下：张家大院公司所主张的合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权的赔偿责任承担，不能免除其侵害沈阳治图公司信息网络传播权赔偿责任的承担。因为按照著作权法第五十九条的规定，合法来源抗辩仅适用于复制品的出版者、制作者，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者及其所实施的被控侵权行为，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。故此，张家大院公司仍应就其侵害沈阳治图公司信息网络传播权的行为承担赔偿责任。

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判决中治图文化主张的权利以及二审法院的认定：

①发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

本案中，张家大院公司未经权利人沈阳治图公司许可在网络环境下销售被控侵权产品，其中销售与沈阳治图公司主张权利作品构成实质相似的产品属于以出售的方式向公众提供作品复制件的行为，落入发行权的控制范围，构成发行权侵权。

②信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；

本案中，张家大院公司在其网络环境下运营的店铺中向公众展示有关被控侵权产品的图片，该行为使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案作品，落入信息网络传播权的控制范围，构成信息网络传播权侵权。

③其他权利：因一审并未明确主张，另行起诉（二审范围有限原则）

著作权法合法来源抗辩规定的法律适用：

著作权法第五十九条：

“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的、复制品的发行者或者试听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得了权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。

一、法理基础：

本条是有关复制品侵权的过错推定（即与其让权利人证明其存在过错，不如让侵权人证明其没有过错，否则推定其有过错），其本质并非符合条件的特定侵权人的赔偿责任豁免，而是为应对知识产权侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性而采取的举证责任再分配措施。

两层含义：

1. 著作权侵权的情况中，先认定侵权，再进行归责，归责采取过错责任原则，即存在主观过错是承担赔偿责任的前提；

2. 主观过错的举证责任在侵权人，侵权人不能举证，推定其存在主观过错，承担侵权责任。

二、法定适用范围：

合法授权：复制品来源于权利人的合法授权；

合法来源：即使行为人事实上实施了侵权行为，但只要有证据证明行为人履行了合理注意义务，且该义务的履行使行为人善意相信其获得了权利人的授权，其公开提供的复制品来源于权利人，就不能追究侵权人的损害赔偿责任。

根据著作权权利法定原则，信息网络传播权并没有规定在著作权法第五十九条内，因此张家大院不能使用此免除其侵犯治图文化信息网络传播权的侵权赔偿责任。

三、理论争鸣：

为适应《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPs协议”）第四十三条和第四十五条的规定，五十九条于2001年写入著作权法。但追本溯源，TRIPs协议却并未对合法来源抗辩适用的范围作出限制。因此，有学者对于我国著作权法第五十九条合理来源抗辩设置适用范围给出的可能理由是基于当时的立法环境，即2001年作品的主要利用方式是出版，信息网络传播等传播行为较为少见，当时的立法者着重解决了主要问题，但后续修订过程中未及时更新，所以出现实践中的尴尬情境：实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。

《TRIPs》第四十三条：

1. 如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供这一证据。

2. 如一诉讼方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，作出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。

《TRIPs》第四十五条：

1．对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。

2．司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。在适当情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人不是故意或没有充分理由知道自己从事侵权活动。

四、合法来源抗辩的举证：

从司法实践中看，著作权权利法定原则是不能撼动的，基于此，在满足适用主体的前提下，为使行为人适用著作权法第五十九条的规定，应当在平时交易的过程注意证据收集，在争议来临或被控侵权的情况下最大程度的避免经济损失。

01.合法来源抗辩的主观状态应为善意

我国商标法及专利法上合法来源抗辩的认定都要求销售者的主观状态为善意。

因此，在对著作权上的合法来源认定可参照商标法及专利法的规定，即要求复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不知道其发行或出租的复制品为侵权产品。判断“是否知道”主要考虑以下因素：

1.被诉侵权商品涉及著作权的知名度；

2.销售者、出租者的经营资质、规模及专业程度；

3.被诉侵权商品的种类、进货价格、销售价格、是否有审批手续等。

02.合法来源抗辩证据的审查

1.交易产品与交易流程是否合法

销售者从生产商（供货商）处购进货物时，应确认交易对象是否具有法律规定的资质。在交易过程中，应对商品进行初步判断，如商品是否载明生产商，是否有保质期及产品质量检验合格证明等，同时排除真假商品混卖的情形。

2.有无购货凭证和能否说明提供者

（1）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据；

（2）有供销双方签订的进货合同；

（3）有合法进货发票；

（4）其他能够证明合法取得涉案商品的情形，包括：供货商提供其营业执照以及相关许可材料、供货商的授权委托书、供货商提供的产品质量检验合格证明等。

03.对策与建议

1.核实生产商（供货商）身份，包括企业信息、产品检验报告等，以确认交易对象资质合法；

2.确定有产品质量检验合格证明，产品标明名称、生产厂家厂名、地址、生产日期、安全使用期等，以确认交易的产品合法；

3.如果商品使用他人享有著作权的作品，要求对方提供权利证书或著作权人的授权委托书；

4.要求提供规范的购货清单、货物收据、进货和通发票等；

5.如著作权人发函要求停止侵权，应核实情况后立即停止销售侵权商品，并与著作权人协商相关事宜。

参考资料：

【1】一审案号：（2020）京0491民初9696号

二审案号：（2021）京73民终3898号

【2】参考文献：《著作权法”合法来源抗辩“条款的理解与适用》 朱雨薇

文字来源：汪嘉琪

审核修改：李雪婷

图文排版：汪嘉琪