近日，四明刑事沙龙第二期活动在宁波大学成功举办。本期刑事沙龙由宁波市人民检察院、宁波市中级人民法院、宁波大学法学院共同主办，宁波大学法学院刑法研究所承办，以“刑法违法性一元论与相对论”为主题，分为主题发言、嘉宾与谈和最后小结三个环节。

第一环节：主题发言

华东师范大学法学院钱叶六教授以《违法一元论与相对论之辨——兼论刑事违法的判断逻辑》为主题，从违法判断的一元论、违法判断的多元论、法秩序统一的内涵、刑事违法性独立判断原理的实务考察四个方面进行了条理清晰、由表及里的论述。

钱教授通过列举三个典型的实务案例，引出“违法一元论和违法相对论”这一论题的探讨在实务以及学术界的价值。在对违法一元论进行反思性批判的基础上，阐述了关于违法多元（相对）论的基本立场，同时对违法多元（相对）论并不违背法秩序统一性原理进行了论析，进而以实务中相关典型或新型“民刑交叉”“行刑衔接”案件为素材，就刑事违法性独立判断的具体路径进行分析。最后，钱教授阐明了对于“违法一元论与违法相对论”这一论题的具体结论：其一，法秩序的统一是指不同法域间的合法性评价应予统一；其二，刑事违法的判断有其独立性或相对性。实践中，司法人员不能不加甄别地将前置法的违法性判断结论径直作为决定刑事违法性存在的根据；其三，刑法上的特别违法，其前提必须是该行为符合刑法中的构成要件。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，对构成要件的解释与刑事违法性的判断必须立足法益保护进行目的性思考。

（钱叶六 华东师范大学教授）

第二环节：与谈环节

与谈环节，宁波大学法学院张亚平教授对钱叶六教授关于刑民违法性判断秉持多元论的观点进行了肯定，在刑行违法性的判断上，张教授则认为刑事违法性应从属于前置行政法。

张教授对“违法性关系学说的分歧”这一问题产生的根源进行了分析，并分别就刑行法域关系及刑民法域关系的相关学说进行了详尽介绍。对于刑民违法性关系，张教授赞成钱叶六教授违法性判断多元论（相对论）的观点，对于刑行法域之间的违法性张教授认为应秉持从属性的观点，原因在于：其一，刑事违法与行政违法本质相同；其二，刑法法益与前置行政法所保护的利益相同；其三，刑事处罚与行政处罚的目的和任务基本相同。最后，张教授基于上述观点进行了提炼总结，他指出，将两类不同的违法性关系混同，导致刑法违法性判断无论采取从属性还是独立性说，都无法合理解决违法性判断的不周延问题。实际上，刑行违法性关系和民刑违法性关系截然不同。刑行违法性关系应采取缓和的违法一元论，法定犯的违法性判断应采取从属性说；刑民违法性关系应采取违法相对论，刑法的违法性判断独立于民法违法性，民法本质上也不是刑法的前置法。

（张亚平 宁波大学法学院教授、刑法研究所所长）

宁波市人民检察院研究室陈鹿林主任认为，刑事违法性一元论和相对论各有千秋，司法实践中要综合判断。一元论优势在于简单易于把握，有利于维护法律适用统一，但弊端在于容易背离民众朴素价值观，也导致犯罪圈过于扩张。而相对论优势在于更能体现实质正义，但不足之处则是法律适用标准较为模糊，个案办理司法成本较高。陈鹿林主任进一步提出，把握刑事违法性应注重两个问题：一是民事、行政、刑事违法性呈现递进性，前者通常是后者的必要条件而非充分条件；二是违法性判断与法律责任认定的相对独立性，将二者适当剥离分别判断，可以解决实践中许多困惑。

（陈鹿林 宁波市人民检察院研究室主任）

宁波市中级人民法院研究室尹振国副主任认为刑法需要“参照”其他资料，而非“依靠”，否则会导致审判的独立性受到侵蚀。法秩序应当统一在合法性判断的问题上，同时需要考虑违法性判断适用主体的问题，即究竟是给老百姓还是给法官参照。最后，尹振国副主任提出，在入罪和出罪问题上，行政法与民法不能被称为“前置法”，“前置”的概念不能被滥用。

（尹振国 宁波市中级人民法院研究室副主任）

宁波大学法学院李娜教授认为相对从属性的缓和违法一元论和相对独立性的违法相对论，其反映的两个理论所涉及到的独立性和从属性，是一种相对交织的状态，所以说，这里的独立和从属之间的界限比较模糊。对于违法性的判断，先判断行为的形式违法性，之后再判断实质违法性，通过判断行为是否侵害刑法所保护的法益来展开，此时法益对构成要件的解释起着限缩作用。

（李娜 宁波大学法学院教授）

宁波市人民检察院研究室夏凉副主任表示基本赞成钱叶六教授的观点。夏凉副主任认为，首先这是一个判断方法论的问题，其次从刑法的相对闭合性视角出发，刑事违法性独立性说更加合理；从反面看，“缓和的违法性一元论”极有可能导致个体权利受到行政权的侵蚀和限制；最后夏凉副主任指出刑事违法性的独立性说有利于犯罪论体系的丰富，作为刑法学人应当反对“刑法他法化”的趋势，坚持其理论自洽性。

（夏凉 宁波市人民检察院研究室副主任）

宁波市中级人民法院曾娇艳法官认为就刑法与行政法的违法性关系而言，缓和的一元论采取原则加例外的模式，可以比较周延的解决司法实践中行政犯的违法性判断问题。事实上，从属性说可以解决司法实践中大部分法定犯的违法性判断问题。对于极少部分适用从属性说会导致罪责刑不相适应的案件亦可适用但书条款或者刑法第六十三条的规定，通过向最高人民法院报请法定刑以下判处刑罚的方式解决。对于民法与刑法的违法性关系，采取违法相对论是可取的，实践中我们办理两头骗的案件就是采取违法相对论的判断方法。

（曾娇艳 宁波市中级人民法院法官）

浙大宁波理工学院传媒与法学院张飞飞老师针对钱叶六教授的观点提出了自己的看法。首先，行政违法与刑事违法不是同一层次上的概念，混淆了二者可能会造成一些问题。其次，交通肇事逃逸、酒驾犯罪等案件不单单是违法性问题，还涉及到因果关系、证据方面的问题。在遵循刑行关系基本原理的基础上，坚持违法一元论会大大缩小犯罪圈，同时他提出要倡导并适用形式违法和实质违法的概念，没有形式违法性不能入罪，但是没有实质违法性可以出罪。

（张飞飞 浙大宁波理工学院传媒与法学院讲师）

第三部分：沙龙小结

热烈探讨过后，钱叶六教授对与会嘉宾所提出的困惑进行了回应，他指出，对于刑事违法性判断的表述问题，应注意相对独立与相对从属并非同一含义。对于刑事违法是否对行政违法有从属性的问题，应为相对从属，即可以参照而不能绝对从属，否则容易导致刑法失去独立性。

张亚平教授对本次学术沙龙进行了总结发言，他指出，对于学术沙龙，存在或此或彼、你来我往的学术争议非常正常，只有“华山论剑”才可谓之真学术，希望沙龙的“思辨”精神能够延续下去，四明刑事沙龙能够越办越好。

活动持续了近4个小时，吸引了校内外众多师生到场旁听，在热烈掌声中，沙龙圆满结束。

来源 | 宁波大学法学院、市检察院法律政策研究室

编辑 | 王济荣

审核 | 韩彬 吴平