近年来，在本职工作之余做兼职的人越来越多，“上班搞主业，下班搞副业”成了许多人的常态。与此同时，因兼职引发的劳动争议案件亦在增多。兼职人员与单位是否存在劳动关系？双方属于什么法律关系？单位应当如何防范风险？请看本期案例。

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案情简介

张某于2019年7月31日进入至净公司（化名，以下均同）工作，双方签订过数份劳动合同。2021年7月31日，张某申请离职。同日，张某与至净公司的法定代表人开设的另一家公司康富公司（化名，以下均同）签订了期限为2021年8月1日至2021年9月30日的《兼职合同》，约定张某在康富公司担任兼职，从事电话销售产品及服务工作，并明确双方不属于劳动关系；康富公司按销售额的3%至5%给张某作为佣金奖励，双方还对社保个人缴费部分和公司缴费部分的承担做了约定。

之后，张某继续工作，工作岗位和工作内容均未发生变化，至净公司按月发放张某工资，并为张某缴纳社保费，张某一直工作至2022年7月28日。2022年8月2日，张某申请仲裁要求至净公司支付其2019年7月31日至2021年7月31日期间的加班工资及2021年10月1日至2022年7月31日期间的未签劳动合同的双倍工资差额。

至净公司辩称：

双方劳动关系于2021年7月31日终结，故张某于2022年8月2日申请仲裁主张2019年7月31日至2021年7月31日期间的加班工资，已经超过法定时效。2021年7月31日之后双方不存在劳动关系，故不同意支付未签订劳动合同的双倍工资差额。

法院判决

法院经审理认为，本案的争议焦点在于原、被告间于2021年8月1日至2022年7月28日期间是否存在劳动关系。而确认劳动关系一般应当符合以下构成要件：

1、双方是否具备建立劳动关系的合意

本案中，张某与案外人康富公司签订了《兼职合同》，明确双方系劳务关系，张某作为完全民事行为能力人应明确知晓签字的相关法律后果。且张某在钉钉聊天记录中多次提到“我是兼职还能想着我”“在家兼职没有底薪我也能接受”等。可见，双方不具备建立劳动关系的合意。

2、是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换形式

劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。而本案中，张某的收入不来自于其提供的劳动，而是来自于其销售额的计提部分，有业绩则有报酬，无业绩则无报酬，故双方关系不符合劳动力的交换形式。

3、是否符合劳动关系从属性特征

劳动关系的从属性特征包括经济从属性及人身从属性，前者表现为劳动者对用人单位经济上的依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。本案中，至净公司更为注重张某的劳动结果，不对张某的日常工作进行全程管理，张某的工作时间也由其根据家庭情况自行安排，无须参加考勤，双方关系不符合劳动关系的从属性特征。

综上，法院认定张某与至净公司在2021年8月之后不存在劳动关系，张某与至净公司的劳动关系已于2021年7月终结，故对张某的诉讼请求均不予支持。

法官说法

兼职，与全职相对应，是指员工在本职工作之外兼任其他工作职务。但我国法律法规并未对“兼职”作出具体规定，因为实际上“兼职”一词含义广泛，可以囊括许多种法律关系。

1、兼职属于劳动关系吗？

一般不属于。兼职人员往往工作时间灵活、报酬不固定，不受单位的管理，与单位的经济、人身从属性较弱，故一般难以认定为劳动关系。但若员工名为兼职，实际上与一般的劳动者无异，法院也会认定为劳动关系。

2、兼职与非全日制用工有什么关系？

我国劳动合同法规定了非全日制用工，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。兼职常常是非全日制用工，但又不能完全等同，其还可能是一般的劳务关系、承揽关系、劳动关系等。

3、单位如何进行风险防范？

司法实践中，经常发生兼职人员要求确认劳动关系的纠纷。单位对兼职人员往往管理松散、手续不完备，导致双方对是否存在劳动关系争议较大，给单位增加了很多麻烦和损失。对此，建议单位从以下几个方面进行风险防范：

✔ 签订书面兼职合同，明确双方法律关系的性质，对工作岗位、工作时间、工作内容、报酬等作出明确约定；

✔对于兼职人员，一般无须执行本单位的规章制度，无须进行上下班打卡考勤；

✔ 在报酬上，强调工作成果与报酬的交换，或以小时计酬，报酬发放时间应更为灵活。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

来源：上海闵行区人民法院、湖南高院

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