引言

为深入贯彻省高院“1313”工作总体布局和市法院“1237”总体工作思路，认真落实省高院业务工作“精品工程”、市中院“精品计划”，大力培育一批在全国、全省有影响力的精品案例、优秀文书、典型庭审和高质量水平调研成果，努力打造一支业务精湛、理论水平高的研究型、专家型高素质法院队伍，全力在推进法院工作现代化新征程上跑出“加速度”。2023年2月，双阳法院制定了2023年度“精品工程”工作计划，按照工作计划安排，由院领导、中层正副职、员额法官、青年干警等撰写高质量理论文章、司法改革、司法研究、司法建议、审判案例、裁判文书、庭审视频、调研文章等内容，并邀请相关领域专家教授作为外审专家，在审阅后将文章内容发布在微信公众号“精品工程”专栏，致力为法院工作高质量发展提供强大价值引导力、文化凝聚力和精神推动力。

党的二十大指出，要“实施积极应对人口老龄化国家战略，发展养老事业和养老产业，优化孤寡老人服务，推动实现全体老年人享有基本养老服务”。贯彻党的二十大精神、打击养老诈骗是人民法院的应尽职责，值此端午佳节来临之际，双阳法院“精品工程”栏目增发特刊，推送石泉院长撰写的《刘某、王某某等非法吸收公众存款案——养老诈骗类案中共犯违法所得追缴及责令退赔的法律适用》，以飨读者，顺祝各位读者端午安康。

本文发表在2022年第12期《人民法院案例选》“依法打击惩治养老诈骗”专栏。

刘某、王某某等非法吸收公众存款案

——养老诈骗类案中共犯违法所得追缴及责令退赔的法律适用

关键词：刑事 养老诈骗 共同犯罪 违法所得 追缴及责令退赔

【裁判要旨】

涉众养老诈骗类犯罪案件的审判重点之一是如何处理赃款赃物及追赃挽损，在判处追缴及责令退赔时不能简单地对各共犯要求全部承担连带责任，应当根据主从关系和违法所得数额区别对待，同时可考虑在案件裁判中注意对共犯间追偿权加以保护。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

【案件索引】

一审：吉林省长春市双阳区人民法院（2019）吉0112刑初59号（2019年11月25日）

二审：吉林省长春市中级人民法院（2020）吉01刑终18号（2020年4月2日）

【基本案情】

吉林省长春市双阳区人民检察院指控：2017年8月至2018年4月，被告人刘某在长春市双阳区以厚诚德健夕阳购中心为依托，吸纳消费会员，以承诺除了消费之外还可以每天获得高额返券的方式非法吸收公众存款，先后共吸纳会员200余人，吸收公众存款4,917,600元，返利2,863,293元。被告人施某某、王某某、白某某为了挣取提成钱，帮助刘某讲课，发放会员章程。

案发后，被告人刘某、施某某、王某某、白某某被抓获到案。

被告人刘某、王某某、施某某、白某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。

被告人刘某的辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，被告人刘某的犯罪行为应依法认定为单位犯罪。其所有收入均打入重庆总公司，其犯罪行为是在总公司张某等人的指挥下实施，刘某系从犯，应当从轻或减轻处罚。按照现有的票据计算刘某的犯罪数额应是320万元。被告人刘某的获利款用于大家的花销，其没有非法所得，主观恶性相对较小，对刘某可酌情从轻处罚。刘某如实供述犯罪事实，应依法认定坦白，可从轻处罚。建议法庭判处刘某缓刑。

法院经审理查明：2017年8月至2018年4月，被告人刘某在长春市双阳区以厚诚德健夕阳购中心为依托，吸纳消费会员，以承诺除了消费之后还可以每天获得高额返券的方式非法吸收公众存款，先后共吸纳会员200余人，吸收公众存款4,917,600元，将吸收的公众存款全部汇入重庆总公司账户，重庆总公司给存款人返利2,863,293元，致使存款人造成直接经济损失2,054,307元。被告人施某某、王某某、白某某均系被告人刘某雇佣人员。施某某、王某某、白某某帮助刘某讲课，发放会员章程。

【裁判结果】

吉林省长春市双阳区人民法院于2019年11月25日作出（2019）吉0112刑初59号刑事判决：一、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；二、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元；三、被告人施某某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元；四、被告人白某某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元；五、责令被告人刘某于本判决生效后立即退还存款人蔡某某等70人人民币1,937,730元……六、责令被告人王某某、施某某、白某某将违法所得于本判决生效后立即退还存款人蔡某某等70人。

宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。吉林省长春市中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）吉01刑终18号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：被告人刘某、王某某、施某某、白某某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，定罪及适用法律正确，应予支持。被告人刘某的行为应当认定为个人犯罪，其辩护人提出应认定刘某为单位犯罪的意见不予采信；其辩护人提出的刘某系坦白可从轻处罚的意见予以采信。长春市双阳区厚诚德健夕阳购中心系重庆厚诚德健夕阳购商城加盟成员，刘某以此为依托，大肆非法向社会公众吸收资金，系积极主要的犯罪实行者，依法应认定为主犯。被告人王某某、施某某、白某某在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，犯罪情节较轻，均应依法从轻或减轻处罚。对被告人王某某、施某某、白某某可依法适用缓刑。

【案例注解】

涉众型养老诈骗类犯罪案件相对多发于集资诈骗、非法吸收公众存款、电信诈骗以及组织、领导传销类案件中。其中非法吸收公众存款案件较常见且具有代表性，该类案件个体涉案投入资金较大，所以社会危害也较大。故在养老诈骗犯罪案件裁判中的追赃挽损问题可以此类案件为例进行研究。本罪通常表现为多被告人共同实施，在裁判过程中法官通常会更加注重区分主从犯以及量刑的均衡，而被害人或者集资参与人则首先在意的是个人财产能否得到追赃挽损。审判实践中，刑事裁判多数会简单而模糊地以责令退赔或追缴作为了结，把问题交给其他环节。随着社会法治观念的不断提升和理论研究的深入，这样的裁判方式已经不能适应时代需求。法官在追缴、责令退赔的判项中应当本着区分共犯责任、明确行为人违法所得内涵、兼顾当事人刑民责任的递进路径进行确定，争取最大限度挽回老年群体的损失。

一、养老诈骗类非吸犯罪赃款追缴及退赔责任应以共同行为人实际作用为基础

重点打击养老诈骗类案件的目的既是要惩治犯罪，又是要重点保护老年人利益，维护社会稳定，因此如何追退违法所得、如何最大限度挽回老年人损失的财物尤为重要。本起非吸案件在裁判中区分了主从犯的退赔责任，这是一个司法理念进步的表现。

我们经常会思考责令退赔或追缴违法所得是否应当区分连带责任和按份责任。过去的三四十年时间，刑事判决主文基本上以简单的责令退赔或追缴违法所得表述对被害人的保护。特别是在《刑事诉讼法》及解释明确了哪些案件可以提起刑事附带民事诉讼以后，多数侵财类犯罪不能通过民事诉讼进行保护，需要在刑事判决中直接裁判，而在刑事裁判中基本上对退赔和追缴的比例责任不予区分；即使是在可以提起附带民事诉讼的故意伤害等侵犯人身权案件中，也经常是笼统的表述由共同犯罪人承担民事责任，这实际上就是采取了连带责任的裁判原则。这样的判决理由可以解释为是“部分行为全部责任”原则的适用，却因此产生了罪责不适的争议。有人认为，在刑罚适用中，我们会根据各被告人在犯罪中的不同地位、作用等区分主犯、从犯，并且对同为主犯或者从犯的被告人也还会根据其犯罪情节等不同情况处以不同刑罚，而如果在刑罚之外的民事责任分担上简单适用同一尺度，则与刑罚责任无法实现合逻辑的衔接。这样的比较，实际上是陷入了侵权法中连带责任与按份责任的议论中，没有在刑法体系下思考。《刑法》第六十四条作出了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，这一表述应当作如下理解：第一，追缴或者退赔违法所得仅仅是由司法机关依职权实施的带有强制性的刑事司法活动，不是民事诉讼，也不是刑罚手段。第二，追缴或者责令退赔不能单纯以连带责任或按份责任为考虑，而是首先应以行为人实际的违法所得为限，次之以行为人在犯罪中的处分权限为责任范围。

本案中，作为主犯的刘某有直接权力处置违法所得，而王某某等三名从犯没有能力对钱款加以支配，其在犯罪中处于辅助地位，其在参与分配犯罪所得时亦只能得到提成报酬，那么在责令退赔环节也应当按照三名从犯实际违法所得的数额进行计算，对于刘某则应对其吸收的全部数额承担责任。

二、在区分主从责任的基础上理解“违法所得”内涵

养老诈骗类犯罪往往罪名交错、涉及地域范围广、被告人层级多而鲜明。很多较高层的行为人因种种原因无法到案，而中间环节的区域负责人和最下层级的受雇人员则被起诉到法院，有并案审理、也有分案审理。无论是非法集资、传销，还是线上诈骗或电信诈骗，都有这样的特点。这时我们首先面临几个问题，一是到案的中高级人物如何确定层级？直接定性为从犯显然不合适，不仅是因为他们在区域负责中的领导地位以及其对违法所得资金的支配作用通常较为突出，也是因为只有从犯没有主犯的案件在逻辑上难以自洽（除非主犯在逃或另案处理，但在养老诈骗类案件中多有“主犯”未被追责）。二是单位与个人形成共同正犯时是否可以均确定为主犯？答案当然也应该是肯定的。区别主从犯主要看其在犯罪中的地位与作用，不会因为是个人而当然的居于附属、辅助层面；三是同为主犯的前提下各被告人是否可能分别被判决不同罪名？实践中各被告人分别判决为集资诈骗罪和非法吸收公共存款罪的并不罕见，这样的区别主要在于各人的犯罪故意和资金去向支配意愿的不同，所以不能因为罪名的轻重简单认定主从关系。那么，在这些情况下，高层嫌疑人与次高或中层人物、单位与个人虽然均可认定为主犯，但其犯罪地位和对违法所得的支配仍然是有较大区别的，判处无期徒刑和十年有期徒刑都可能是对主犯的刑罚，但其中的区别也是显而易见的。此时的追缴和责令退赔“违法所得”也应当做相应的适配理解。对于这种多发的组织型犯罪，各被告人有无违法所得，不尽相同，根据各人的地位和支配能力而言，彼此间犯罪所得分配悬殊，如果仅仅取得工资、佣金、提成甚至因参与时间等原因尚未取得报酬的行为人也就全部犯罪所得负连带责任，无异于代替其他行为人承担刑罚，这有违罪刑法定原则、个人责任原则以及罪责相当原则；同理，即使同为主犯的次高、中高级行为人，如果因分支不同，没有参与到受指控犯罪以外的最高层级行为人所犯其他罪行中，也不应该就全案与最高上线承担相同的追缴或退赔责任，我们认为，分支级主犯的违法所得应当限于其所参与及其有事实上处分权限的数额内。

本案中，刘某实际上参与到被告人张某甲等人的犯罪活动中。据报道：被告人张某甲、李某某、张某乙等以重庆厚诚德健夕阳购中心为载体，在全国24个省市设立直营店、加盟店560余处，向社会中老年人非法集资款项达1.5亿余元，造成损失达8000万余元。张某甲被认定构成集资诈骗罪、李某某和张某乙构成非法吸收公众存款罪。准确来讲，刘某与张某甲等人应当是共同正犯关系，如果分案审理，刘某只需承担其本区域内犯罪所得的退赔责任，若此时并案审理却又要求刘某依“部分行为全部责任”原则承担全案连带退赔责任显然是不公正的。因此说，本案判决理念体现出由“部分行为全部责任”原则向个人责任原则进阶。

三、裁判中应顾及共犯连带履行追缴及退赔责任后的民事救济

共同正犯履行退赔责任后的追偿权问题是鲜有注意的。前文论及追缴和责令退赔违法所得不是民事赔偿诉讼，法律亦明确规定人民法院不予受理就此类犯罪提起的刑事附带民事诉讼。规定似乎很清晰，却不一定可以适用于所有情况，且刑事法律与民事法律又似乎有不同的规定。在共同正犯中，某部分人承担全部退赔责任时，虽然是按照刑事判决确定的义务所履行，但实际上也是代为履行了其他正犯的退赔义务，这在各正犯间无疑将基于连带责任而因此形成追偿关系。那么，是否可以提起追偿权民事诉讼？从否定的角度可以提出以下三点：一是刑事诉讼法律中明确规定了此类犯罪不得提起民事诉讼，二是民事诉讼法律关系中追偿权的案由只有担保责任追偿权纠纷和合伙责任追偿权纠纷，三是刑事判决既少有在判决主文中对追缴或退赔责任明确区分共犯数额，也不会对执行阶段的代为履行连带责任作出可以行使追偿权的判项。而上述的理解又一定会加重部分正犯的民事责任。《民法典》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，第一千一百六十八条也规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，共同侵权和共同犯罪大体上是量变到质变的区别，其间的差异主要取决于“度”的变化，因此在责任承担上有相通之处，不赋予共同正犯追偿权不符合《民法典》的规定，会导致某些人在犯罪中的获利成为合法财产不被追缴，甚至会引起所有共犯隐匿、转移财产，无人愿意积极主动退赔，从结果上反而不利于被害人的利益。同时包括在自首、认罪认罚、减刑等方面，也可能造成对各共犯不均衡的对待，没有承担退赔责任的被告人可能会被认定为认罚、可能会在服刑中没有履行退赔义务的负担，这不是法律所希望实现的目的。因此，笔者认为，不仅应当赋予共犯人提起追偿权的权利，还应当争取在刑事裁判阶段对各共犯人的责任份额加以明确，以起到节约司法资源、定分止争的作用。

回到本案中，如果刘某全部履行了退赔责任，意味着其他三名共犯没有履行该义务，则刘某应该获得向此三人追偿的权利，这是因为就这部分款项而言，四名被告人基于判决形成了连带责任关系；反之，如果三名从犯履行义务后则没有向主犯追偿的权利，因为在连带责任内部仍有各自可区分份额。所以，对于多主犯、违法所得构成更加复杂的案件而言，刑事裁判有必要在主文中对追偿责任进行明确。

综上，养老诈骗类犯罪案件裁判过程中，应当根据此类案件共犯构成复杂、资金去向混乱的现状加以认真梳理，力争在案发源头或前端及早固定相关证据，以便于在追缴和退赔中根据各共犯间犯罪参与度和对涉案财产的控制程度进行区分处理，以平衡主与从、罪与罚、刑与民的关系。

（一审法院合议庭成员 马向民 李德文 张志斌

二审法院合议庭成员 万明元 吴应书 杨 帆

编写人 吉林省长春市双阳区人民法院 石泉

责任编辑 周维明

审稿人 李玉萍）

（为便于读者阅读，本文推送时省略注释，并对文字略有调整）

来源：长春市双阳区人民法院

编审：晨晓

总编：王兴科

监制：李珺凌