孟德斯鸠与社会学法学

尤金·埃利希 | 文

翟志勇 | 译

在一封过誉的信中，霍姆斯大法官对我阐述法律社会学的书（《法律社会学基本原理》，Grundlegung der Soziologie des Rechts）提出了批评，因为他发现，那本书里没有提及孟德斯鸠。我接受这个批评，但容我解释，没有提及孟德斯鸠，是因为我急切地想阐述我自己对法律社会学的看法，而没能充分顾及这一论题的历史。但是，我对《论法的精神》的作者是十分敬仰的。因此，在本文中，为了向这位杰出的美国法学家表达应有的敬意，我将尽力弥补我的疏忽，以他的天才应该得到的方式公正地评判这位过去的最早的社会学家之一，也就是说，讲出我看到的他的全部真相，包括必要的批评。

当孟德斯鸠开始写作的时候，主要由胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）和普芬道夫（Pufendorf）提出的自然法教义正处于其影响力的巅峰，其追随者认为，人类社会是通过一份或明确或隐蔽的社会契约建立的，法律仅仅是这个原始契约的必然推演结果，它可以通过科学的推理从原始契约中演绎出来。由于社会契约在地球上每个地方都相同，其逻辑结果——自然法——也必然随时随处相同；但是，由于自然法并非总是清晰可见，必须通过科学揭开它的面纱。自然法构成了国内法的基础和标准，当国内法背离了它的原则时，国内法便无效了。

孟德斯鸠也讨论自然法，但却在一个不同的意义上讨论。他用它来意指人类的自然本性——与其他伙伴和平相处的愿望、性的冲动、自卫、寻找食物的必然性和女人的谦逊，这种本性不能被法律践踏。这种描绘下的自然法显然太空泛，几乎无法作为一个社会的法律模式。

他自己对法律科学的看法表达在其著作的第一章中，原文是：

法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自有程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。*

因此，与自然法学派——它认为统一的、永恒的法律可以一劳永逸地从一个假定的世界范围内本质上相同的契约中推论出来——截然相反，孟德斯鸠教导说，法律依赖于各种各样的环境，并及时跟随环境变动。这种法律与外界环境相对应的观点，或许标志着法律科学中由一个人所实现的最大的进步。但是，此处我们必须指出文本措辞中的一个含混。孟德斯鸠所使用的法语词devoir既表示应然（what ought to be）也表示实然(what must be)。在上面所引的段落以及差不多整本书中，孟德斯鸠在第一种意义上使用devoir这个词。因此，大体上讲，他的书处理的是立法政治学。但是，他受自然法学派影响如此之深，以至于不能在应然之法与实存之法之间划出清晰的界限。他说：“法律仅仅是管理所有人的人类理性，公法和私法应该（doivent）仅仅是适用了人类理性的特殊事例。”此外，他意识到，仅仅通过理解法律存在的真实原因，我们就可以成功地掌控立法。因此，他的问题点慢慢地转移了。对他来说，这两个问题——即法律如何被建构以适应其外部环境，和法律如何必然被这些外部环境塑造——经常彼此缠绕、混为一谈。但是，通过这种方式，以及对法律目的的批判性讨论，我们经由法律发生的原因对法律做出了社会学的解释。实际上，《论法的精神》必须被认为是创设法律社会学的最初尝试。

虽然，在作者的观念中，这本书的社会学部分仅仅是次要的和附带的，但今天它们却是最具科学兴趣的，一直吸引着现代社会学家的注意。让我们就从社会学部分开始吧。在某些特殊的场景下，孟德斯鸠非常清晰地意识到法律社会科学这个观念，但一般来讲，这种意识还是恍惚的、摇摆不定的。在序言中，他声称他的写作不是为了批评现存的法律，而是给出这些法律的理据和原则。在另外一段中，因为担心他对君主政体之原则的检讨震动了读者，他特别强调，他谈的不是应然，而是实然。在谈到一夫多妻制时，他惊呼：“我不是要论证习俗的正当性，而是给出它们内在的理据。”大量非立法政治学观点的纯社会学讨论，散落在整部书中。

由于法律在本质上是社会生活的一种形式，除了被解释为社会力量的作用外，没有其他的方式可以科学地解释。孟德斯鸠提出的自然环境——地理构造或气候——除了通过作用于社会，社会再作用于法律外，不可能对法律有任何影响。因此，为了发现法律的社会基础，我们必须寻找社会塑造法律的形式。此种形式不是我们在法典、书本和法律小册子中发现的法律规则。法律规则并非直接来源于社会，它由立法者和法官创制。社会自身仅仅塑造基本社会制度的法律秩序 ——部落秩序、家庭秩序、村落共同体秩序、财产秩序、合同秩序和继承秩序。此种法律秩序中没有任何所谓的法律规则的痕迹，但它的统治却构成了初民部落或更低文明阶段中的法律，甚至在我们这个时代，大量的法律依然仅仅存在于社会制度的法律秩序中。法官和立法者经由非常复杂的程序——我在拙作《法律社会学》中尽力详细地阐释了这个复杂的程序——从这个初级法律秩序中抽取出法律规则。如果不考虑法律规则所来源于的法律秩序，那么它就不能在社会学上被理解。然而，大多数社会学家仅仅注意法律规则，而不注意初级法律秩序。由于采取了这种方式，他们遗漏了法律制度所形成的法律规则与社会之间的所有中间连接，因此对这个问题的整个处理方式都不令人满意。

对孟德斯鸠而言，法律自我呈现为一个规则体。然而，虽然以一种非常不明确的方式，但他还是能够看向背后，推测作为规则背景的社会轮廓。对他来说，他经常使用的“社会”这个词，并不意味着现代意义上的社会，它仅仅意指他所采纳的自然法学派的专门术语中的国家（state）。但是，在他的意思中，即便作为国家的社会，也比自然法学派构想的虚假的东西强，这个虚假的东西是由假定的但从未存在的契约形成的。社会是自然力量产生出的活生生的躯体，在某种程度上，它独立于国家政体而存在。在《波斯人信札》（Lettres Persanes）中，他嘲笑当时的自然法学派追随者对社会起源所做的探讨：如果人类不组成社会，如果他们分散地生活，到处寻求他们的配偶，那么我们可以寻找其中的原因；但是，当他们生活在一起时，儿子跟随父亲时，这就是社会，就是社会的真实原因。一些暗示国家的自然基础的段落在《论法的精神》中也能找到，尤其在讨论征服法的章节中。

与国家相对的社会的现代概念在各种各样的伪装下呈现于孟德斯鸠的观念中，其中最重要的是他所谓的“大众精神”（general spirit）。他说：“诸多事物支配着我们：气候、宗教、法律、政体之原则、先例、习俗、习惯；大众精神发端于这些事物，是这些事物的衍生物”。我们可以毫无困难地用“社会”这个词替换“大众精神”，比起德国历史法学派——“大众精神”在那里非常晦涩地以公共意识（popular consciousness, Volksbewusstsen）之名重现——的教诲，我们将获得更加明晰、更加精准的关于法律与社会关系的观念。

在现代社会学中，“支配人们的事物”——在孟德斯鸠的意义上，我们可以加入经济情况——扮演着社会生活之基础的角色。上面所引的段落和文章开头从第一本书[1]中所引的法文类似段落之间，有个明显的不同。在前者中，法律与气候、宗教、政体之原则、先例、习俗、习惯并举，同为“大众精神”的构成要素，而在后者中，强调的仅仅是法律与这些事物的呼应（correspondence）。如果这个不同不是偶然的话，我们必须看到其中的一个洞察，法律与其他“支配我们的事物”一样是社会生活的组成部分，彼此之间相互决定。那是一个值得钦佩的对奥古斯特·孔德（Auguste Comte）和赫伯特·斯宾赛（Herbert Spencer）所构想的社会共识（social consensus）的更早的提及。在一个对英国人的观察中，我们再一次发现这一点：“我并不佯称气候没有产生这个国家的一大批法律和习惯，但我要说，这个国家的习俗和习惯可能与法律具有重大的关系。”这再一次肯认了社会生活全部要素之间的相互依赖。这样，在孟德斯鸠的观念中，法律在被社会塑造的同时也在塑造着社会。这与他那个时代的一般观念——即法律是立法者从外部强加于社会的，然而，这种一般观念在他的书中也留下了诸多痕迹——大相径庭。

此外，早于布莱克斯通（Blackstone）——他从孟德斯鸠那学了很多——大约二十年，早于柏克（Buckle）和萨维尼（Savigny）半个世纪，孟德斯鸠就意识到，法律史远不止对奇闻逸事的连续叙述，他看到，展示社会制度的进程是解释社会结构的一种方法，他已经看到了既往历史的连续性对于理解现在的重要性。为了实现这个目的，他对罗马继承法、早期法国程序法和中世纪封建法做了大量学术探讨。他勾画经济史，在他的书中安插了令人钦佩的论述亚历山大征服希腊的经济影响的章节，以及论述世纪商业进程的其他章节，这比Roscher和Knies早八十年。早于马克思一个世纪，他就论述了经济环境与其“法律上层结构”之间紧密的联系，他或许是第一个在法律著作中处理经济问题——交换、农业、货币、人口、殖民——的人。早于Ratzel和Brunkes一百二十年，他在论述气候对法律、奴隶制、家庭关系、政府的影响的章节中，以及地理构造对法律的影响的章节中，就预示了政治地理学和人文地理分布学。在那里我们可以发现，与诸多断断续续、浮光掠影的观察相伴的，是如此具有独创性的思考：“不同的气候有不同的要求，它们塑造了不同的生活方式，不同的生活方式导致了不同的法律。”那是一个清晰的社会观念，尤其是在经济关系中，地理环境造就了经济关系，而经济关系又造就了与它的迫切需求相适应的法律。在比较法学和法律人类学开始搜集砖头石块建造大厦——它现在仍待建立——前一个半世纪，孟德斯鸠就开始搜集有关中国、日本、印度、波斯甚至野蛮部族的习俗和法律数据了。此外，在他的书中，还有尚未触及的宝贵的线索和观察。或许，《论法的精神》中包含了对法律社会学所有主题的有价值的建议。

孟德斯鸠年轻时投身于自然史，或许由于屈从于这个职业中获取的观念转变，即便在法律问题中，他也大量使用科学研究中的归纳法，因此，在这个方向上，他也是现代趋势的先驱者。这点看似有些令人震惊。在序言中，他似乎对实现他的主导观念的方法给出了颇为不同的解释：

我一次次地开始我的工作；我无数次地抛弃我已写好的篇章。每一天，我感觉我父亲传给我的双手垂落下来。[2]我追求着我的主题，但却没有任何预想的目标；我既不知道规则，也不知道例外；我没有发现真理，但却失去了它[3]。但是，一旦我发现我的原则，我便获得了我所追求的所有东西，我目睹了我著作的开始、成长、成熟直到完成。

还有：

我确立了我的原则，我发现，特殊的情形服从这些原则本身；所有国家的历史仅仅是这些原则的结果。

这看起来是名副其实的经院哲学的方法，从原则出发，通过逻辑推理推展到特殊情况。但事实上，孟德斯鸠据以开始的原则并未被当作一个先验的前提（a priori）。这些原则都来自他撰写其著作这二十年收集、细察并在头脑中反复思考的事实。事实上，前言是对一个天才及其自欺欺人的令人印象深刻的试验（the preface gives a very impressive view of the laboratory of a genius and of his self-deceptions）.伟大的思想家通常认为，他们从某种突然的启发中获取它们的基本观念，然而，它们是在相当长的时间内潜意识地成长的，成为瞬间直觉的仅仅是以一生为代价的带有爆发性能量的观念的爆发而已（whereas they are grown subconsciously in the long course of years, and what appears to be the intuition of a moment is only the discharge of a mind filled with priming powder at the expense of a life.）。

当然，他对三种政体形式的原则——共和政体中的德性、君主政体中的荣誉、专制政体中的恐惧——的陈述看起来像一个真正的先验命题。然而它是从无数的事实中推导出来的。在他看来，共和政体是指古代的小城邦共和国和后来意大利、荷兰的城邦共和国；君主政体指中世纪和他那个时代英国和法国封建的和半封建的王国；专制政体指那些东方大帝国、衰败中的罗马帝国和俄国。他所谓的原则是这些国家的变动的力量，他真正的教诲是，历史上出现的三种政体形式，每种都被某种类型的力量指引和决定，依赖于大小、地理构造、气候、习俗、习惯以及其他“支配人类的事物”。“原则”仅仅是这些力量的简要的、鲜明的特征，而这些力量来源于历史中与三种政体形式相联系的国家的社会结构；只有他丰富的历史知识和对他那个时代事件的细致观察能使他如他所做的那样处理问题。与处理过这个主题的他的前辈（包括亚里士多德）相比，他的卓越之处显而易见；他没有把政体形式看作空泛的示意性的定则，以及将其效果看作有目的地设计的训令的结果，而是认为它们是社会中自然力量作用的结果。

结果，或许没有一个法律作家比孟德斯鸠更渴望搜集事实。他的著作，尤其是《论法的精神》，字里行间充满了事实——社会的、历史的、经济的、民族的。他在古代历史与文学方面令人吃惊的学识帮助他积累了这些事实。他还详尽地阅读在外国旅行的人叙述的故事，他也利用他自己的观察，他的观察能力令人惊讶。他在英国、德国、奥地利、意大利的长途旅行，他在巴黎的经常居住，他在凡尔赛短暂的朝臣职业，给了他非常好的机会。

在《论法的精神》中，我们发现了关于法律社会学的线索、建议和材料，而不仅仅是各式各样的调查。但是，在这些松散的骨架中，早已出现了未来科学的核心——对社会生活中法律与自然的一致性的感知（the perception of some natural accord with law in social life）。当然，自然法学派的信徒通常都承认自然与法律的一致性，以及法律标准与道德标准乃同一种类的不同变种；孟德斯鸠在他的第一章中也表达了这种看法。但那是一种对颇为不同的秩序的观念。它并不意味着法律与道德从属于某种法则的自然的一致性，它们仅仅是被看作自然现象的自然法的一种形式。另一方面，作为孟德斯鸠的前辈和同时代的人，重商主义者和重农主义者已经开始调查研究经济法了。虽然今天我们认为他们所处理的交易法和生产法是某种社会法，但在他们看来，与其说它们是关于交易与生产的人类行动之法，毋宁说它们是被交易和生产的事物之法。社会学上的法律承认法律与社会中的人类行为之间的因果关系（the sociological law realizes the law of causality in application to human action in society）。法律社会学支持此种观念，即法律标准及其结果的出现服从于一种与其他自然现象相同的因果关系。正是这种观念支撑着孟德斯鸠的社会学的和政治学的调查研究——在相同的环境中，人类将有相同的行为举止。他对法律科学做出的推论是，在相同的情况下将出现相同的法律，在相同的情况下相同的法律将有相同的结果，在不同的情况下将有不同的结果。在这种关联中，处理制定法之创制的第二十九章的几个章节标题非常有启发意义，例如：“看起来相同的规则并不总是具有相同的结果”，“看起来相同的规则并不总是具有相同的动机”，“看起来不同的规则可能来源于相同的精神”，“看起来相同的规则有时却大相径庭”。[4]

因此，孟德斯鸠积累的这些事实就不仅仅只是个汇编集了。它们是对一般法——暗含于事实之中，但并未总是被作者清晰地界定——的例证说明。这是因为，用作者自己的话说：“重要的不是促使人们去阅读，而是促使他们去思考。”他的真实的意思是：我给你事实，你去透彻地思考它们吧。那么，你将意识到，某些原因会产生某个结果。由此，你可以推断出一般法，即在相同的情况下会发生相同的事情。如果你注意到我所举出的事实展现出的法则的一致性，你就可以从现在看到将来，你就能相应地安排你的行动。这个思想训练明显地回到了培根，它更加像英国式，而非法国式；比起Cujacius、Donellus、Voltaire和卢梭，他与洛克、休谟有更加紧密的相似性。

“法律如何有助于一个民族风尚、风俗、习惯和性格的形成”[5]这章提供了孟德斯鸠思想转变的显著的例子。在这章中，他意图表明，民族性格的某些特征必然是由自由宪法所发展出来的。我们立刻就意识到，他说的是英国人，这章或许是对他曾经写过的英民族性格的最细致、最精准、最正确的分析。然而，他根本没有明确地提及大英帝国或英格兰或英国。这章以一般的词语来构思。英民族性格中的所有特征，包括与他那个时代的法国相比较的特殊之处，诸如谦虚和妇女的孤立、奢侈和十八世纪贵族们的挥霍无度，甚至诸如对爱尔兰的征服与镇压——当然，仅仅是暗示而非明确地提及——这样的历史事件，都被解释为自由宪法结果，并假定，如果有相同的情况，在任何地方都可以看到这些现象。无疑，宪法的作用被夸大了。民族性格是诸多环境的结果，对于其中的大部分，即便是现代的社会学家也不可能发现。宪法与其说是民族性格的原因，毋宁说是民族性格的结果。但是，我们可能忽略这一点。最值得注目的一点是，《论法的精神》的作者如此渴望抓住一个特殊事例的一般意义，以至于他在形式上根本没有讲到这个事例(so that he does not in form speak of the case at all)。

这种倾向也出现在他著作中处理立法政治的那几部分。然而，我们千万不要太强调他的改革计划。它们是实践感知（practical sense）的结果，是一种深深的正义与道德情感。它们在文风上通常非常精彩，敏锐且力透纸背，其中的一些，诸如对黑奴贸易的极端讽刺，或犹太人写给神圣的宗教法庭的关于对一个年仅十九岁的犹太女子处以火刑的著名的信——一封充满辛辣讽刺的信——将成为文学名篇。但是，它们毕竟没有超越他那个时代流行的一般的政治智慧。他努力斗争的宪法、刑法、民法的改革大部分成为必然发生之事（matters of course），他对专制、奴隶制、酷刑的细致论述和猛烈抨击，他对限制起诉异教徒的呼求，虽然在写作的时候非常的大胆，令其同时代的人印象深刻，但现在看起来都是一些老生常谈了。但仍可以将它们推荐给这样的人，他们倾向于以假定的获得任何进步的不可能来开脱他们对公共事物的漠不关心。如果两个世纪前，需要孟德斯鸠这样的天才极力主张改进今天看来必然发生之事，那么进步是显而易见的。

在所有这些事情中，孟德斯鸠仅仅是他那个时代的产物：仁慈的、博爱的、理性主义的、大胆的、有独创性的、机智诙谐的；但是，在这些方面，他毕竟没有显示出任何实质性的进步。然而，在其主导观念上，即立法必须被置于科学的基础之上，他却大大地超出十八世纪的政评作家。这正是他在《论法的精神》的序言中所提议的。他教诲说，人们必须被启蒙。当陷入无知之中时，人们即便犯了非常致命的错误，也仍然茫然无知。当受到足够的教导时，即便做的很好，仍然会焦虑不安。他们看到了改革的危害；他们遭受了恶果，正在担心更坏的结果；他们满足于一丁点的好处，踌躇犹豫，不愿好上加好；他们只考虑部分就想理解整体；他们检讨原因来确定后果。为了获得他所渴望的知识，人们必须在人性上被教导（De connaitre sa proper nature lors qu`on lui montre）。他所谓的人性，在我们这个时代的语言中，可以用“人类社会”来表达。通过扩大对社会及其力量的洞察——以人性知识为条件，我们可以通过立法实现对社会的控制，正像操纵蒸汽机的工程师，在他的机械知识的帮助下控制着蒸汽机。孟德斯鸠忽略了行政和司法，比起立法来，它们能提供更好的控制社会的机会。

在这本书许多处理立法政治的章节中，尤其是涉及刑法的那些部分中，我们可以追踪这种思想的印记。但是，简单评论一下他对自由的看法或许更好。他使用的自由这个词，仅仅是指与国家政府相对的社会生活。与霍布斯和自然法学派相比较，他明显察觉到社会对一种独立于国家的生活的要求，他的探讨的主要目标是保护生活免于国家权力的侵犯。现在我们来看看《论法的精神》中“De la Constitution d` Angleterre”这章，这章是他得意的几个主要标题之一，或许注定比其他标题更不朽。

这章的结构安排非常类似前面讲到的他讨论政治制度对民族性格的影响那章。无疑，这章完全是建立在对英国宪法之功效的观察的基础之上的。然而，除了在标题和这章结尾处仅有的几句话中，他仍然没有提及大英帝国（Great Britain）。他所关心的问题不是英国宪法的结构，而是自由人民的宪法是如何形成的。他检讨这部宪法——自由在其中极少出现——的原则，用他在前一章的话说，仅仅因为“世界上有这么一个国家，将政治自由作为宪法的直接目标。”此处，他再次意指一个特殊例子中蕴含的一般法。

正在探讨的这章提出了著名的权力制衡原则。政府的三个分支——立法机关、行政机关和司法机关——必须由宪法委托给不同的团体，并且必须保持完美的平衡，以使政府官员不可能做出武断的判断；立法权被限制于制定一般的规则，控制行政权，使其不考虑特殊情况而一视同仁；行政权被限制于外交政治和军事事件；司法权的唯一任务是裁决诉讼和依据制定法提起刑事指控。在这种方式中，每一种权力都被其他两个权力制衡，所有的压制和强迫都被排除了。当掌握军事力量的人计划侵犯自由时，可能不太关心宪法上的制衡，因此孟德斯鸠设想了这样一个军事组织，它使得军队在国内非常没有功效，而其在国外的功效就要令人肃然起敬了。

相应地，在孟德斯鸠看来，自由意味着这样一种社会状况，在其中，除了立法机关做出的限制外，自由不受政府机关的限制，反过来，与他所设想的代议制政府观念相一致，自由与社会之间具有功能性联系。虽然以一种不同的方式，但司法权也被委托给了社会代表。这个学说一直以来存有很大的争议，实际上，它部分上是模糊的和不完整的，不可避免地矛盾冲突。首先，他告诉我们，立法权仅仅规定一般的规则，制订法令，编制预算，但不干预个别案件。由于行政权仅仅与国际法上的事务相联系，而司法权与国内法上的事务相联系，因此我们可以推断，行政权根本不能处理国内事务。然而，有诸多国内事务，它们是一般规则无法规定的，也是法官无法处理的。我们需要管理这些事务的部门。因此，孟德斯鸠看起来认为，行政权以执行立法机关制定的法律、法令为其职能。他说，国王任命的肩负执行它们之职责的大臣应对立法权负责。但行政权超越了开始所描述的它的职责的边界。最后，有大量没有包含在法律执行之中的政府事务，由于与预算之外的费用没有关联（as it is not connected with any expense independent of budget），孟德斯鸠没有表明哪个权力来处理它们。这是孟德斯鸠阐述中的最显著的矛盾之处，但是，我们轻而易举地就能发现更多同样的描述。

就事实而言，有两处不准确。在英国及其他地方，从来没有存在过孟德斯鸠构想的权力平衡。英国的议会起初仅仅是个裁判法院。它从来没有成为一个享有排他性立法权和控制权的团体。它现在依然执行行政和司法工作，而在孟德斯鸠那个年代，它有更多的这方面的工作。在英国，有很好的理由认为，国王的大部分权力、从而内阁的大部分职权以及一些委员会的职权属于立法权；在过去，国王也是一个法官，他从来没有被法律剥夺这项职能，一些司法权力仍由国王的官员执行着。英国及其他地方的法院，也不像孟德斯鸠由于对司法功能的错误观念而强调的那样，被限制于对法律的适用。英国的法官自己发现法律，创制司法法之规则。这样，在孟德斯鸠的意义上，它们在立法。

由于上述缺陷以及其他一些缺陷，尤其是德国学者指出的缺陷，孟德斯鸠的理论没能在科学世界占据一席之地。但是，孟德斯鸠毕竟比他的学术上的批评者看得更多、看得更深。从国家制度令人尴尬的混杂中，孟德斯鸠剖析出它们所发挥的基本功能的原理，并挑选出在他那个时代的英国执行这些基本功能的具体团体，这正是孟德斯鸠的功劳。国家权威、地方官员、政府职员以及委员会可能因为政府的目标而出现，最后可能盗用和侵占完全不同的司法权，此外，政府事务之需求、社会生活之趋势决定了它们的不断壮大，天才的洞察力将在它们错综复在的关系中辨别出发展的主要脉络，并指出特定的方向上的驱动力。

这正是孟德斯鸠所做的。他观察任何国家之中必然存在的政治权力的三个分支，它们实际上如它们可能的那样被分配。他看到了分离它们的一般趋向，并将它们归于不同的委员会或团体。他察觉到了分离并平衡它们对个人福祉和人民自由的重要性。他理解了议会主导和内阁责任制的意义。总之，他更关心的是描述基本的特征，而非准确地陈述细节。为了提出运动的真实方向，他忽略了可能造成突然变线的次要力量。在他思想的这个倾向上，他基本上是法国式的。不简明的就不是法国的（Ce qui n`est pas clair n`est pas francais）。[6]当然，他有个伟大的前辈——洛克，但是，正是孟德斯鸠的增加和删减，使洛克的教诲产生了一般的意义，因为洛克的陈述仅仅适用于英国宪制。我们必须承认孟德斯鸠著作的这一部分是经典篇章，在其中，孟德斯鸠证明了他是一个深邃且敏锐的观察家，不仅能过看到已经长成的东西，而且能够看到正在生长的东西。自那以来，英国宪法果不其然沿着他暗示的这条道路发展。比起他写作的那个时候，现在的情况更符合他的描述。美国宪法的缔造者采纳了他的大部分教诲，尤其是关于权力平衡的部分。法兰西第一共和国的宪法以及复辟王朝的宪法受到孟德斯鸠学说的很大影响。比利时宪法，十九世纪欧洲及世界其它地区成文宪法的典范，最能表现出同样的影响。《论法的精神》的第十一章第十一节成为世界历史中的大事。[7]

在其著作的另外一部分，也就是处理联邦共和政体那部分，他不但证明了自己为博学的学者和十分敏锐的观察者，而且证明自己为宪法政治的引导者和预言者。他发现，他通过经验阅历所了解的唯一一种共和政体，即古代及后来的意大利城邦共和国，当规模小、实力弱时繁荣昌盛，但处于被征服的危险下，一旦它们在规模和实力上成长起来，它们就会遭受各种各样的贪污腐败。因此，他认为，对于它们来说，最好的路线是联邦政体。他考察了瑞士的共和国联盟、荷兰和神圣罗马帝国联盟，他认为后者是君主国与共和国的联盟。他由此推断，几个小的君主国联盟完全不可能，因为历史上找不到这样的联盟；君主国与共和国的联盟必然是不完善的，因为那时的德意志帝国由于其君主政体的精神气质，明显地主张战争和扩大，这与要求和平与节制的共和政体的精神气质不相匹配。但是，小共和国的联盟将繁荣兴旺，瑞士和荷兰证明了这一点。通过联合，他们获得了抵制征服的军事力量，同时在内部保持着纯粹共和政体的优势与长处。美国和澳大利亚联邦共和制的非凡的繁荣显示了孟德斯鸠观点的正确性。

但是成为先驱者是件危险的事情。以十八世纪的方法和材料创立法律社会学的想法令人惊讶地伟大，但是此处，就像其它的地方一样，伟大与荒谬仅仅一步之遥。精神努力的效果不但以组织者的功绩为条件，而且以国家的整体状况为条件。即便跑在时代前面的天才，也不可能摆脱他所呼吸的空气。他和他同时代的人共有的偏见与缺点，在他前进的每一步中都在羁绊着他。另一方面，他被剥夺了科学能够提供的支持，因为，那时还未能收集解决他所讨论的问题的材料，他对他同时代的人——他们只能领悟他们那个时代理解能力范围内的事物——没有形成真正的影响。在某种意义上，孟德斯鸠巨大成就的命运类似于十七世纪Denys Papin发明的蒸汽机的命运，那个时候的蒸汽机必然是不完美的，它一直未被注意，直到几个世纪后才被发现。孟德斯鸠主要是因为其著作中易于腐烂和过时的那部分而在他那个时代受到尊敬。他重要的科学工作根本未被关注。现在它们被忘记了，被后来完成的科学进步取代了，因此不得不由他的传记作者从故纸堆里挖掘出来。

首先，就事实方面而言，孟德斯鸠著作的基础是绝对不可靠的。他在古代史和中世纪早期史方面确实是伟大的学者，但是，他信手拈来的历史当然不是我们今天所拥有的批判性的历史(the history which was at hand for him was not the critical history which we have to-day)。他把Livy和Dionysius叙述的每一件奇闻轶事都当作了事实。他相信Lycurgus，也相信Romulus和Remus。他对罗马王政时期及随后一段时期的体制了如指掌，而现代历史学家不无伤心地承认，他们对此一无所知。他比Sohm和Brunner更了解十六和十七世纪的法国。同样熟悉的还有他接触的有关蛮族部落、中国、日本、波斯、土耳其、鞑靼和莫斯科的资料。对于他了解这些遥远的人民和王国的狂热，我们必须十分尊敬。但是，我们不能忽略这个事实，旅行者的叙述、传教士的报告、他那个时代历史学家的著作没有任何的科学价值。

再者，他企图完成的任务，甚至超越了现代社会学家所能完成的任务。为了通过社会解释法律，我们必须对所探讨的社会的经济与社会状况有充分的了解。就古代的作家不能给我们提供充足的帮助这方面而言，我们必须在过往时代的残存物中寻找补充信息，在历史遗迹中、在家具文物中、在工具设备中、在瓶饰画中、在题字碑铭中，在某些方向上，它们能比书面资料给我们更多的启发。对古代遗物的科学利用——对研究社会与经济关系绝对必不可少——即便现在仍刚刚起步。当孟德斯鸠做研究的时候，对这些数据的编辑整理和仔细研究刚刚开始。不幸的是，孟德斯鸠没有考虑他那个时代的实际情况。这个问题同样适用于他的著作中处理法律与社会实际关系的那些部分。他缺少完整的统计学上的、地理学上的、人种学上的和行为学上的数据，即便现在，这些数据的缺乏也使得社会学的许多方向没有科学的基础。至于遥远的王国和人民，野蛮部族、中国人、日本人、莫斯科人、波斯人、土耳其人，我们唯一可以断定的事情是，旅行者的叙述、传教士的报告、甚至孟德斯鸠竭力从中获取信息的历史学家的著作已经被证明不具有任何科学价值。因此，他能够真实利用的唯一事情是他自己的观察。事实上，我们仍然带着最大兴趣阅读的那些最著名的段落仅仅是他自己观察得来的那部分。属于这种类型的有：关于英国宪制和此前提到的英国民族性格的章节、关于作为君主政体之原则的荣誉的章节、关于（法国）君主政体中的教育的章节、关于西班牙人性格的章节、关于朝廷和朝臣的章节以及对神圣罗马帝国和波兰的提及。从这个角度来看，完全建立在观察之上的《波斯人信札》也许是他的著作中最好的。孟德斯鸠工作的另一个不足，不过这也是现代社会学家具有的，是对法律和法律规则的混同，后者是他在法典、教科书和法律小册子中发现的。因此，当他没有看到社会制度——构成了法律规则与社会之间的中间媒介——的法律支配时，他就不能建立起法律规则与社会之间任何的相互依赖关系。在他尝试提出某项法律的根据的地方，他只能臆测，从科学的观点看通常是不能成立的，大部分是随意的和不合理的，通常是可笑的甚至荒谬的。论述气候、地理构造和宗教的章节充满了这种臆测。原因是，事实上他没有充分考虑他理论上的认知，即在它们产生法律之前，它们必须形成社会制度。当他调查社会与经济状况时，他不能指出它们在法律上的结果，因为他忽略了它们得以运作的社会制度。世界商业的历史、对封建法律的论述，本身确实值得称赞，但从某种标准上看，都无异于空中楼阁。我们可以问，在一本论法的精神的书中，他们必须做的是什么。如果他仔细地去展现中世纪拥有土地的人的利益如何被封建军事组织影响，商业的成功扩大如何必然引起合同法的变革与改善，那么情况会完全不同。

在《论法的精神》的立法部分中，孟德斯鸠的政治观点与现代理念不同。他的观点非常自由，但他的倾向却是相当的封建。他对他从古老家族中继承下来的血统非常自豪，他的主张不断地受这个结果的影响。他意图尽可能地保留过去特权的高贵身份。在这种构思中，上议院保留给了贵族，也是贵族的特权朝廷，不能在普通的法院控告这些受人民嫉妒的贵族。贵族被禁止从事贸易。不应该特许大的贸易公司，因为它们能够制衡其他阶层的影响。在封建观念中，荣誉被说成君主政体的原则。法国过去的一个法律被提到，它对一个贵族的惩罚要远远重于对恶棍的惩罚，但是，其他的惩罚都是对人民更严厉的。另一方面，他对古典的研究使他感觉对古代的共和国有某种依恋，对他们质朴的德性、他们的爱国主义以及他们的节俭的依恋。这种守旧的偏见在两个方向上极大地损害了其著作的立法部分。

最后，孟德斯鸠没有认识到发展与演变的现代概念。在他看来，社会中和法律中的因果关系仅仅意味着外部环境所造成的变化。然而，这不是伯克和萨维尼所构想的发展，这种发展观认为变化来自于发生了变化的事物的本质，因此是以社会结构为条件的。我们只有在一些历史学家的篇章段落中才能发现这种观念的痕迹。在现代自然哲学的意义上，孟德斯鸠观念中的因果关系仍处于进化的低级阶段，自然哲学认为进化中的事物是被外部环境缓慢接受的，它包含完美性这个概念，认为每一个较晚的阶段比起前于它的那个阶段呈现了一个更高的存在阶段。孟德斯鸠完全缺少这种观念。他对结构发展的程度一无所知。他比较了中国人和西班牙人的性格（“西班牙人与中国人的性格”）[8]。他把利西亚（Lycia）共和国[9]和荷兰共和国放到了同一条线上。在他看来，法律的恰当性（expediency）主要依赖于智慧和想要适应环境要求的立法者的良好品质。如果中国的皇帝具有足够的智慧并且对人民足够仁慈，那么他们就能够颁行像英国那样的完美的宪制。

孟德斯鸠完全地经受了一个站在时代潮头的天才的悲剧。他同时代的人仅仅理解他著作中那些相对来说不重要的、转瞬即逝的东西；而所有那些称得上不朽的东西却被忽略了，没有得到任何共鸣。接下来的几代更喜欢白手起家创建新的工作，而不愿利用孟德斯鸠相当草率地建立的基础。因此，《论法的精神》的影响与它所展现出的精神力量不相匹配。按现代科学的严格标准来看，《论法的精神》与其说是一部学者的著作，毋宁说是一个达官显贵（a grand seigneur）的反复无常的、只了解一点皮毛的、断断续续的著作。然而，它是一部杰出的著作，包含着无法估量的精神财富，一代一代的科学家都可以从中获取观点和见解。如果一个人未能抽到幸运签活到玛士撒拉（Methuselah）[10]那么大年龄，他或许可以尝试在他那个时代的最后一百年，在下一个一千年全部的科学装备的武装之下，完成一部如孟德斯鸠所打算的这样一部著作。我想，他没有必要做任何基础性的修改。我认为，他可以保留框架和结构、主要观点、内容安排和大量的细节。大体上，在可以保留不动的章节标题下，足够放进新的论证。那么，它当然会成为哲学和法律政治学中能够写出的最好的著作之一。

注释

* 这段话原文是法文，译文直接录自《论法的精神》中译本，张雁深译，7页，北京，商务印书馆，2002年。——译者注。（本文全部注释，均为译者所注，以下不再说明。）

[1] 指《论法的精神》。

[2] 此处原文是：I felt every day my paternal hands fall，孟德斯鸠要表达的意思是：每天写作辛苦，双手好像失去了执笔的能力。

[3] 这句话的原文是：I did not find truth but to lose it. 《论法的精神》中译本译为“我找到了真理，只是把它再丢掉而已。”（第39页）怀疑英文本表述有误。

[4] 参见《论法的精神》中译本第二十九章第六、八、十、十二节。

[5] 参见《论法的精神》中译本第十九章第二十七节。

[6] 这句话的英文原文是：What is not plain is not French.

[7] 此处所述的有关三权分立的讨论，主要出现在《论法的精神》中译本的第十一章第六节“英格兰政制”中，而第十一章第十一节“希腊英雄时代的国王”中仅仅稍略涉及三权分立。

[8] 参见《论法的精神》中译本第十九章第十节。

[9] 利西亚共和国，位于小亚细亚西南部，靠近爱琴海，早期为波斯和叙利亚所统治，公元1世纪被罗马帝国兼并，成为罗马帝国行省。

[10] 《圣经·创世记》中的人物，据传享年965岁, 非常高寿。

《哈佛法律评论》（法理学精粹）

许章润 组织编译

法律出版社，2011年

原刊《哈佛法律评论》，第29卷，第582－600页。中译本载许章润组织编译：《哈佛法律评论》（法理学精粹），法律出版社2011年版；