北京盈科（上海）律师事务所合伙人律师 刘广全

一、如何把握用人单位人员频繁流动与劳动者入职劳动合同及时订立并交纳社保的矛盾？

二、如何规避“四零五零人员”要求自行交纳社保与用人单位法定交纳社保之间的矛盾？

三、如何规避不坐班的业务人员领着单位工资及差旅费做私活的法律风险？

四、超过退休年龄的劳动者与用人单位之间是否存在劳动法律关系？

五、不签劳动合同的法律风险有哪些？可以倒签劳动合同吗？

六、形成无固定期限劳动合同对用人单位有哪些不利影响？

七、从法律层面招聘劳动者时需要面试哪些方面？

八、加班工资中的“150%、200%、300%”的工资分别适用哪些情形？

九、法定每月有多少工作日？每年有多少工作日？

十、经济补偿金与经济赔偿金（违约性经济赔偿金、惩罚性经济补偿金）有何不同？

签订合同法

徒善不足以为政，徒法不足以自行。

注：只有善德不足以处理国家的政务，只有法令不能够使之自己发生效力。

《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等最新劳动法律的颁布实施，极大冲击地着用人单位用工管理模式，劳动争议案件急剧上升。在这种背景下，如何根据劳动合同法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位关注的内容。为此根据劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行阐述和讨论。

第一部分：劳动合同概念、分类及意义

一、 劳动合同

概念指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议.

二、劳动合同的分类：

按期限分三种：

固定期限劳动合同 ,无固定期限劳动合同,单项劳动合同

按上班方式分：

1、全日制用工，2、非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。

法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。

三、劳动合同签署义务。

不订立书面劳动合同的后果：1、支付双倍工资。2、补订书面劳动合同。3、形成无固定期限劳动合同。

1、支付双倍工资。劳动合同法第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、补订书面劳动合同。条例第6条7条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

3、形成无固定期限劳动合同。条例第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

四、劳动合同订立的程序

1、审查劳动者主体资格。劳动者年龄审查 、劳动者学历、资格和经历等审查、审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系、查验劳动者的身体健康状况——防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。

2、履行告知义务。用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。

3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。

4、办理入职手续。办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等 。

5、发放劳动合同，建立职工名册。劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收，职工名册按规定

制作，以备劳动部门检查。

6、办理劳动合同鉴证与备案——根据劳动部要求：自2007年起用工需办理录用备案手续，而对合同鉴证已取消。特别是对非全日制用工合同建议备案，因为在与劳动者仲裁纠纷中，证据作用明显。

7、对劳动者实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要求向劳动主管部门办理审批手续。

注意：A、避免签订合同时扣押劳动者证件、提供担保，或缴纳保证金、押金；

B、建立先订立劳动合同后用工的习惯，最迟一个月内签定；

C、劳动合同终止后劳动者仍在用人单位工作的，也应在一个月内订立劳动合同，否则双倍工资、无固定期限劳动合同；

D、劳动者拒签劳动合同，保留证据。

五、合同期限多长为宜？如何避免无固定期限的成立？

1、从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，可以拥有六个月的试用期，另一方面也可避免无固定。

2、充分利用3+6、4+5用工模式。第一个固定期签3年，第二个固定期签6年，3+6＜10。

3、灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动者要求订立固定期限合同）。

案例一：甲与乙公司签订的劳动合同载明甲的工作地点在上海。后乙公司下达了迁京通知，要求上海员工需向北京转移。甲在接到通知后明确表示不能赴京工作，公司的迁京决定改变了合同的约定。在双方当事人对此事无法达成一致意见后，乙公司与甲解除了劳动合同，但未足额支付甲经济补偿金。在经过劳动仲裁后，一、二审法院均认为乙公司的迁移应当属于情势变更，根据法律规定乙公司在与甲无法就工作地点的变更协商一致的情况下，可以与甲解除劳动合同，但需要支付其经济补偿金。

案例二：丙与丁公司签订的劳动合同载明丙的工作地点在上海市区。现丁公司因亚运会出口任务的需要，决定安排丙去青浦工作，并为其提供必要的工作条件，丙表示不同意，丁公司最终以丙不服从工作安排为由作出对其违纪解除的决定。丙不服诉至法院。在经过劳动仲裁后，一、二审法院均认为丁公司对丙工作地点的变更为特定情形下的临时性调整，属于公司的正常经营管理行为，因此丙作为员工，对于用人单位的合理工作安排首先应该服从，因丙最终未服从，故丁公司据此对丙作出解除劳动合同的决定并无不当。

4、灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。

第二部分：劳动合同履行中的问题

六、劳动合同续签、变更程序

1、征求意见——用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。

2、签订书面劳动合同或变更协议。

七、调岗、调薪的问题

实践中，劳动者认为，岗位薪水是劳动合同的内容，调岗、调薪需协商一致。用人单位认为，调岗、调薪属于用工自主管理权范畴。

时，防止企业对此权利的滥用，如不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。最后，为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”如何证明是否具有“充分合理性”？从三种法定情形上举证（40条医疗期满后不能从事原工作，不能胜任工作，客观情况发生重大变化）。

八、加班工资问题

劳动法44条规定：延长时间工资的150% 休息日工作不能补休的 200%

法定休假日安排工作的支付300% 职工带薪年休假条例不能安排年休假的日工资收入的300%支付。

何为加班？工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。每天工作8小时，每周工作不超过40小时。加班工资如何计算？依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月计薪天数为：21.75天，日工资=

月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。

如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？

（1）、减少节假日加班（当然，对于特定行业不行）。法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。

（2）、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加班须审批同意，否则不视为加班。另外，加班须审批，仲裁中劳动者难以举证加班的事实。

（3）、合同约定加班的工资基数。

（4）、工资表制作的技巧。

常规工资表：员工工资=基础工资＋岗位工资＋工龄工资＋奖金＋津贴重新制定工资表：员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费等

（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制（须审批）。

工时制有三种，通常是标准工时制。不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。不定时工作制不存在加班的问题。

综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。

周期内总工作时间 仲裁司法机关的主要态度为：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调岗调薪。其次，承认的同不超过标准时间累计数不为加班。对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。

计件工资也同样存在加班。在完成计件定额任务后，用人单位安排加班的，须按规定支付加班费。

九、用人单位可以解除劳动合同的法定情形

合同期限有三种形式，无固定期限也可以解除依法解除。劳动合同法规定可以解除无固定期限劳动合同的情形？

（1）、协商一致解除劳动合同（用人单位提出的，需要支付经济补偿金）；

（2）过失辞退，无需支付经济补偿金；

A、在试用期被证明不符合录用条件；

B、严重违反用人单位的规章制度；

C、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

D、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或经用人单位提出拒不改正的；

E、因本法第26条第一款（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）规定的情形致使劳动合同无效的；

F、劳动者被依法追究刑事责任的。

需要特别注意的：1、经济补偿金和经济赔偿金（逾期赔偿金1.5倍至2倍和违法赔偿金2倍经济补偿金）；

2、解除劳动关系通知书必须送到员工，否则不产生法律效力。

第三部分： 劳动争议案件涉及工伤的处理问题

十、因第三人故意或重大过失导致劳动者工伤的，第三人侵权与工伤损害赔偿竞合的处理？

劳动者享有两个请求权，一是基于社会保险请求权，二是民事损害赔偿的请求权。全国各地法院的做法不同。

观点：应从两方面探讨，一方面是第三人的民事责任问题，第三人因为自己实施的侵权行为而产生责任，不能因为用人单位垫付或工伤保险赔偿而减免。用人单位或工伤保险基金可追偿。

社会保险法第42条，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。工伤保险基金仅在医疗费用范围内享有追偿权，受害人存在对其他费用中获得双赔的可能。

很多高院的民一庭会议纪要（江苏、北京、上海、广东等），认为医疗费、丧葬费、残疾器具费用、交通费等实际有单据证明发生的数额后，这些属于一次性费用，均只能主张一次。

最高院行政庭可能会起草司法解释对此做出规定。

十一、工伤认定中事实劳动关系的确认应由工伤认定机构行使还是劳动仲裁部门解决？

1、工伤保险条例第18条，工伤认定机构有权作出确认。因认定工伤首先必然要对是否存在劳动关系进行认定。

2、劳动仲裁部门有权受理劳动者与用人单位是否存在劳动关系的争议，依据是《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；”

十二、劳动合同被确认无效，发生工伤事故的赔偿责任。

应当分情况讨论，1、劳动合同无效，建立的劳动关系无效的，赔偿责任应按国务院《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。

2、劳动合同无效，但劳动关系仍然有效，按2011年1月1日国务院《工伤保险条例》处理。

十三、劳动者工伤后不再上班，用人单位既未给付其工资也未送达解除其劳动关系的文书，其与用人单位的劳动关系何时终止？

根据劳动者的伤残等级，1、工伤一到四级，劳动者享有三种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是和用人单位保留劳动关系，劳动者退出工作岗位，单位每月支付伤残津贴，直到达到退休年龄；三是劳动者达到法定退休年龄的，不再享有伤残津贴，而是享受退休金。

2、工伤五到六级，劳动者享有三种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是用人单位适当安排工作，用人单位难以安排工作的，劳动者退出工作岗位，单位每月支付伤残津贴，直到达到退休年龄；三是如果劳动者提出解除劳动合同的，工伤保险支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。

3、工伤七到十级的，劳动者享有两种待遇，一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金；二是劳动合同期满或劳动者提出解除劳动合同的，工伤保险支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。 工伤保险条例第36、37条。

十四、《工伤保险条例》第39条规定的上一年度是指诉讼的上一年度还是死亡时的上一年度？

第39条规定：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： (一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

工伤保险基金给的，只能按劳动者死亡年度的上一年度，而非作出工亡认定的上一年度。

第四部分： 劳动争议案件热点问题

十五、借用和挂靠情形下劳动关系如何确定？诉讼主体如何确定？挂靠有偿或无偿情形下，责任承担是否不同？

典型例子：个人买出租车，挂靠出租车公司，招聘一出租车司机。认为应当认定司机与出租车公司之间存在劳动关系。

理由是：1、劳动部2005年12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只有一点与该规定不符，即是劳动报酬支付问题，即这种情况下，劳动报酬不是由单位支付，而是由个人支付，司机提前拿到劳动报酬。行业是垄断性行业，属于特殊行业，劳动报酬方面特殊了一些。2、劳动者其实间接受单位管理。3、保护劳动者权益。4、制裁挂靠行为。

十六、达到法定退休年龄人员用工关系如何认定？

劳动合同法第44条，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”但实践中存在劳动者达成法定退休年龄，但并不享有基本养老保险待遇的情况，个人观点认为，应分情况讨论：1、开始享受基本养老保险待遇的，和任何单位都不能建立劳动关系，因为享受养老待遇的公民不是适格劳动者；2、达到退休年龄，但不享受养老保险待遇的，可以（不是必须）与用人单位建立劳动关系。

达到法定退休年龄，是否影响劳动者的劳动能力？不影响

十七、公司董事与公司之间是否存在劳动关系。

分情况：

1、国有、国有控股、参股，这种情况下董事是委派的，属国家工作人员，不属劳动法调整范畴。

2、民营企业，董事仍然是公司的劳动者，存在劳动关系。

3、职工董事，存在劳动关系。

4、独立董事，不存在劳动关系。