;hao.360.cn网页;假冒的hao360sou.com，目前已停止运营无法打开网页

案情简介

办案机关：浙江省金华市市场监督管理局

处罚时间：2018年3月15日

处罚结果：责令当事人删除仿冒360网站源代码，并处罚款5万元

2018年1月3日，浙江省金华市市场监督管理局接到举报，称义乌市兴邦网络科技有限公司的网站(网址：http://www.hao360sou.com)页面仿制360导航网站(网址：http://hao.360.cn)页面。

1月10日，金华市市场监管局执法人员经现场核查，认为当事人仿制360导航网站页面的行为涉嫌违反新《反不正当竞争法》，并于当日立案调查。

经查，当事人为吸引更多客户，于2016年11月9日在工信部备案hao360sou.com域名，并开始仿制360导航网站，于2017年4月上线运营。该网站使用360导航网站名称，仿制360导航网站页面，网站底部内容直接复制了360导航网站底部内容及超链接，只是将360导航网站底部的中国互联网举报中心电话修改为该公司的对外联络号码，并将仿制的360导航网站的源代码通过网络交易平台销售和展示。截至被调查时，当事人销售成功2笔仿制网站源代码，销售额132元。2018年1月10日，当事人在服务器上主动停止运营该仿冒网站，至今无法登录。

当事人于法定期限内提出申辩意见，称其网站域名是合法取得的，360导航的名称不具有专一性，且网站没有盈利等，要求从轻或免予处罚，但意见未被金华市市场监管局采纳。

金华市市场监管局认为，当事人使用与360导航网站域名主体部分相近似的域名、擅自使用360导航网站名称、使用360导航网站页面内容(底部)、仿制网页版面的行为，构成了新《反不正当竞争法》第六条第一款第(三)项规定的混淆行为。由于当事人违法行为轻微，并能主动消除或减轻违法行为危害后果，该局依据新《反不正当竞争法》第十八条、第二十五条之规定，对当事人作出行政处罚。

据了解，此案是新《反不正当竞争法》实施后，浙江省立案查处的首例网站混淆案。近期，各地工商和市场监管部门正在开展仿冒混淆行为的专项打击行动，查处互联网仿冒混淆行为是其中的一项重要内容。

案评——

须从复合行为视角探究网络混淆行为本质

2017年11月4日，新修订的《反不正当竞争法》刚一颁布，便引起社会各界的高度关注。在短期内出现的大量解读文章中，“亮点”这一关键词频繁出现。而在这诸多的“亮点”分析文章中，有关互联网不正当竞争行为的相关条款又是集中度最高的，可谓是“亮点”中的“亮点”。

之所以互联网不正当竞争行为受到如此关注，以笔者个人所见，大致有两个方面的原因：一方面，长久以来对具有显著互联网色彩的不正当竞争行为如何准确定性与有效规制一直存在争论，在法律层面上并不明确，无论从行政还是司法层面都缺乏充分统一的认定标准，而新《反不正当竞争法》首次从法律层面上确认互联网领域的“新型”不正当竞争行为，统一了认识，这一点意义重大且深远；另一方面，自2010年以来，随着国内互联网经济的高速发展与规模的扩大，网络市场的不正当竞争态势与行政规制乃至司法实践成效方面的不均衡逐渐扩大，网络市场秩序总体维护的迫切需要呼唤明确的法律规定支持，显然新《反不正当竞争法》及时回应了这一呼声。

2018年1月1日实施的新《反不正当竞争法》，与互联网不正当竞争行为直接或部分相关的规定大体有三项：一是专项规定，即新《反不正当竞争法》第十二条，规制的是“网络妨碍”行为；二是新《反不正当竞争法》第八条第二款，规制的是“网络炒信”行为；三是新《反不正当竞争法》第六条第(三)项，规制的是“网络混淆”行为，即“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。

总体来看，新《反不正当竞争法》实施以来，各地工商和市场监管部门对于互联网不正当竞争行为的查处力度不断加大，这从近期见诸媒体的多起互联网“第一案”可见一斑。

众所周知，网络市场是基于互联网应用而发展起来的，虽然其本质上与传统市场是一致的，但在组织业态、运行模式与表现方式上又具有自身独有的特点。网络市场不正当竞争行为与传统市场相比，表现出既有相同的一面，又有不同的一面。相同的一面在于其行为主体与侵害客体大致相同，不同的一面则在于其行为方式与行为构成存有差异。网络市场不正当竞争行为如同“海上冰山”，能看到的东西仅仅是一小部分。因此，笔者建议，行政执法部门在查办网络市场不正当竞争行为时，应在有效积累查办本案等同类案件经验的基础上，尽量摒弃惯性思维，强化对互联网组织架构与行为模式的深入研究，从行为目的寻求突破，多从复合行为的视角探究网络不正当行为的本质。

关于网络混淆行为

市场混淆行为旧称“假冒或仿冒行为”。其正式称谓的出处，有观点认为是来自新《反不正当竞争法》。该法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”中，明确出现了混淆行为的字样。

至于混淆行为的概念，新《反不正当竞争法》并没有明确给出定义，理论界也说法不一。一个权威说法来自上海交通大学凯原法学院讲席教授孔祥俊。他对混淆行为的定义是“经营者使用与他人商业标识相同或近似的商业标识，致使与他人的商品或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值的行为”。这个概念是将混淆行为的客体界定为商业标识。

实际上，国务院法制办于2016年2月25日公开征求意见的《反不正当竞争法》(修订草案送审稿)中对于商业标识与混淆行为是有定义的。在该草案送审稿的第五条第二款与第三款中对商业标识与混淆行为作了界定，分别表述为：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”“本法所称的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。”虽然在正式实施的新《反不正当竞争法》中取消了上述两款规定，但是从中还是可以看出立法者的意图。

比较而言，笔者更认可这样一种表述：混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者权益的行为。

网络混淆行为实际上是混淆行为的网络市场子集，特指网络环境下的市场混淆行为。有学者认为也可称其为网络“商业抄袭”行为，这一表述可能更为直观。随着互联网发展，网络混淆行为更为普遍，其产生原因既复杂也简单。

互联网经济也称“注意力经济”或“眼球经济”，信奉的是“流量为王”，即谁拥有流量，谁就拥有财富。因此在网络时代，流量的争夺便是永恒的主题，这一点通过近年来网络共享经济领域以及移动APP领域的“疯狂烧钱”等现象可以充分体会到。但是，流量的获得似乎对于网络市场运营者来说并不容易。特别是近年来，随着网络技术的进步与网络市场的高速发展，以及互联网本身所具有的“马太效应”“粘性效应”，使得“强者恒强，弱者恒弱”现象愈加明显。

与此同时，网络市场总体架构的固化导致的海量信息与有限呈现窗口之间的矛盾也越发激烈，使那些起步较晚、业务又同质化的网络市场运营者“分得一杯羹”的希望更加渺茫，由此也滋生一些不思务实创新而只想所谓“弯道超车”的网络市场“仿冒者”与“抄袭者”，网络混淆行为也就随之而生了。

网络混淆行为的表现形式多种多样，主要体现在对由数字化构成的互联网窗口或通道网络要素的完全或近似使用，包括但不限于域名、网站名称、特有信息、网站设计风格及布局、网页整体与局部等。

一般来说，网络混淆易发区域有两部分。一部分是具有高度同质化竞争关系的市场竞争者之间的官方宣传网站。此类网站大都不具有网上交易功能，往往通过线上宣传、线下联络的方式进行，如教育培训、民营医疗、船代、货代、生产销售企业网站等。此类网站的混淆行为涉及域名较为少见，其影响大都为特定人群，被仿冒的网站对业外人士来说知名度并不是很高。另一部分则是交易或门户类网站。此类网站大体会在域名、网站名称以及主页方面进行混淆，复制程度较高。被仿制的网站多在互联网领域中具有较高知名度与影响力，而且大都有会员注册要求或网上支付接口，其真实目的往往与骗取用户信息、窃取商业秘密、木马植入或欺诈等犯罪行为密切相关，如前期出现的对大型商业银行或知名门户网站的仿制等，即俗称的“钓鱼网站”。

网络混淆行为的规制与救济在新《反不正当竞争法》出台前，从法律法规层面上没有明确的规定。虽然在2014年以前，国家工商行政管理总局出台的《网络交易管理办法》当中有过相关条款的规定，但该《办法》未将网页明确纳入其中，加之行政规章位阶较低且并不是十分完善，因此长久以来对网络混淆行为的行政规制并不充分，相关纠纷往往采用民事方式诉讼解决。而在相关司法判例中，依据《著作权法》进行裁决的居多，但又存在“作品”认定标准方面不统一的问题。在涉及不正当竞争的民事诉讼中，由于缺乏明确法律规定，判定大多依据《反不正当竞争法》(1993年)第二条的规定，即法律原则来定性。

分析多起司法判例可以发现，司法审判中对于网络混淆不正当竞争行为的认定标准也是有差异的，这集中体现在有关网络混淆行为构成要点的具体把握上。

行政规制网络混淆行为要点

新《反不正当竞争法》的颁布实施让此类行为有了明确的定性依据，但是工商和市场监管部门在具体适用该法条时，仍需对网络混淆行为的行政规制要点加以研究、分析与掌握。

网络混淆行为与传统市场混淆行为本质是一致的，其基本构成要件可以通过四个关键词加以概括，分别是“同业竞争”“商业标识”“假冒仿冒”“误认”，分别对应主体、客体、行为、后果。但是由于网络所具有的自身特点，网络混淆行为又与传统市场混淆行为有所不同，表现在行为主体与客体上都有扩大与泛化以及行为复合性的特点。这就要求执法人员结合实践对行政规制四个要点予以深入分析。

一是关注竞争关系认定。从行为主体角度讲，网络混淆行为主体与被侵害主体之间的关系不仅仅包括同业竞争者，即所谓直接竞争者，也包括对相关市场经营活动具有直接或间接关联关系的经营者。这点对于网络市场主体竞争关系的判定至关重要，直接决定该行为能否适用《反不正当竞争法》进行规制。

在实践中，可能要综合考虑诸如交易机会减损、共同消费者构成等要素加以认定。关于

认定标准，执法人员可以参照2016年4月北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：(1)经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；(2)经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。”

二是关注客体要件认定。从行为客体角度讲，传统市场混淆行为客体大都具有显著、简约、辨识度高的“标识性”特点，而网络市场中的元素，如网站、网页、设计风格，其标识性特点有时并不显著，容易与著作权或外观专利权混淆。

因此，执法人员在适用新《反不正当竞争法》对诸如网站、网页等混淆行为进行规制时，需要有广阔的视野，正确理解与判定“实质性相似”，从“可替代”角度分析与着手。要正确区分“合理借鉴”与“假冒仿冒”的边界，不能将网络混淆行为客体元素无限扩大或细分，避免阻碍网络信息的合理流动与使用。关于具体认定标准，执法人员仍可参照北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中“被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告合法权益、扰乱正常的市场经营秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为：(1)未经许可且无正当理由，使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容，并足以替代消费者访问内容来源网站的……”条款。

三是关注市场影响力认定。由于新《反不正当竞争法》关于网络混淆行为规定中对行为客体有“一定影响力”的前缀定语，因此执法人员在行政规制此类行为时，“影响力”的认定成为必然条件。这与《反不正当竞争法》(1993年)关于传统市场仿冒“知名商品”的认定一脉相承。

关于“知名商品”的认定，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中有相关规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定……商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”执法人员在实践中完全可以参照上述规定进行网络市场影响力的认定。笔者个人观点，鉴于网络混淆行为的复合性特点，只要确定了混淆者的实质性目的，那么“被仿冒”就可认定具有“影响力”。

四是关注行为复合特点。网络混淆行为大都具有复合性与多重性，即“违法行为往往由两个以上具有相对独立的法律责任的违法行为构成，表现为由同一行为人实施、行为间具有某种关联性”。这与网络市场活动“长链条”特性密切相关。在执法实践中，大多数网络混淆行为只是一种手段，这种手段的应用是为了掩盖另一种更严重的违法行为，即互联网特有的“前台”掩护“后台”。基于这个特性，执法人员在查办网络混淆行为相关案件时，需要更加细致与深入，从行为目的的多重性与合理性切入，用复合性视角看待问题，避免“浅尝辄止”与“挂一漏万”，也防止出现“以罚代刑”而承担不必要的法律风险。

以上四个要点中，前三个是基础，而关注复合性特点则是关键。

本案行为认定要点分析

本案中，浙江省金华市市场监管局调查发现，当事人“网站使用了360导航网站的页面设计，网站名称也取名为‘360导航’，网页底部内容系直接复制了真实360导航网站网页底部内容及其链接，仅修改了电话号码”。

笔者调阅了两个网站主页面截图进行对比，从直观角度看近似度极高，近乎完全复制。同时，当事人的网站域名www.hao360sou.com与真实360导航网站域名hao.360.cn也存在主体部分的近似性。

参照前文关于网络混淆行为认定要点的分析，在本案中，“客体认定”与“影响力认定”由于过于直观，几乎可以忽略不计。在“主体认定”方面，虽然本案的行政处罚决定书表述的不是很清楚，但仅从企业体量与竞争能力来看，可以推定当事人与360公司应该不具有直接的市场竞争关系，但这并不必然成为影响其是网络混淆行为违法主体的主要因素。从这三点来看，办案机关对当事人违反新《反不正当竞争法》第六条第(三)项的规定、构成混淆的不正当竞争行为的定性准确。同时，考虑到电子数据灭失的可能性，办案机关及时采用公证方式加以固定，方式得当、证据确凿。由此，当事人的行为构成新《反不正当竞争法》规定的混淆行为确定无疑。

但从网络混淆行为复合性特点来考虑，笔者个人认为办案机关还有一定的深入探讨空间。如单从本案的行政处罚决定书表述上看，结合双方公司体量、技术力量与市场知名度，当事人“为吸引更多客户”的行为目的似乎缺乏足够的说服力，可以更加细化。

网络混淆行为实质上就是一种“流量劫持”，而“流量劫持”的终极目的是要“流量变现”。本案中“流量变现”的表现是当事人将仿冒网站的源代码在网络交易平台上出售，而实际上网站公开页面的源代码是否具有变现“价值”也有待研究。综合来看，无论从当事人行为目的还是行为表现分析，在本案结案基础上，案件似乎都有细化与延伸的可能性。

网络违法行为有很大一部分具有复合性的“长链条”特点，有时候法律条文规定的只是一个节点。因此，执法部门在对互联网市场开展监管执法时，不能只盯住表面上易判断处理的网络信息类行为不放，而忽略了极有可能延伸的深层次违法行为。

“现象是表面的，易变的，肤浅的；而本质是深层次的，稳定的，深刻的。透过现象看本质的根本就要有对比分析和逻辑推理。”除了深入研究互联网市场规律与特性外，执法人员提高透过现象看本质的能力也至关重要。