（本文综合《清华法学》月刊、当代刑法思潮论坛、张明楷教授在福建省检察系统专题讲座等）

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。男，1959年7月生，湖北仙桃人。 1982年毕业于原湖北财经学院（后改名为中南财经大学，2000年与中南政法学院合并成为中南财经政法大学）法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学至今。

内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。

历史学家布鲁克斯曾经说过，法律人士最主要的特征之一，就是在任何问题上，他们都可以站成意见相左的两队。德国法学家曾经讲过，任何实践和理论科学家，都不会认为自己能够解答一个想象得到的问题，更不会宣称自己现在已经解答了这个问题；但是法学家不一样，只有法学自信能够解决每一个现实与想象得到的问题。我自己深深体会到，法学理论里的任何一个论证，只对认可自己结论的人有用，对于不认可自己结论的人来说，任何论证都是多余的。换句话说，不管自己怎么论证，反对自己结论的人，全部的声音只有两个字——“不”，再加上一个“NO”。因为法学结论的得出，在很大程度上取决于自己的经历、体验、阅读范围乃至亲属关系。清华大学法学院去年有一个法律硕士写毕业论文，是有关人体器官买卖的。第一部分论证出卖器官的人对伤害器官的承诺是无效的。按理说，结论应当是，买卖器官的行为就应当构成故意伤害罪。但是他的结论是不构成伤害罪。我问为什么，他说这样对医生的风险太大。后来他又论证了构成非法经营罪，我又问医生构不构成非法经营罪，他说不能构成，否则医生的风险太大。我说你家里是不是有人当医生？他说是啊，你怎么知道？所以，我不能保证讲的内容大家都能赞成。但我觉得至少有一点，就是对刑法里面最基本的东西，还是多多少少有一些共识。我不认为刑法上所有的问题我们都要有个共识，那是不可能的，但是对一些最基本的问题，我们还是要展开充分的讨论，如果连最基本的问题都没有一个共识的话，那么我们的研究也好，对话也好，对学生的学习也好，都是没有什么好处的。所以我就选了一个题目，叫做“犯罪的实体是违法与责任”，我想这样一个结论可能得到赞成的几率会高一点。

英国伦理学家威廉姆斯设想过这样一个案例：一个旅行者叫吉姆，他在南美洲的一个森林里遇到一帮绑架了20个村民的恐怖分子。这个时候恐怖分子的头目对吉姆说，如果你把第一个村民杀了，我把你放掉，把剩下的19个村民也放掉；如果你不杀第一个村民，我把你也杀掉，把20个村民都杀掉。他只设想到这里为止，讨论吉姆这个旅行者可不可以杀人。我接下来设想两种情况：第一种情况，吉姆杀了第一位村民，杀了之后，警察到了现场，把吉姆抓了，恐怖分子我们暂且不管；第二种情况，是吉姆在杀第一个村民的时候，反过来被第一个村民杀了，第一个村民刚刚把吉姆杀死，警察赶到了现场，把第一个村民抓了。我设想的这两个案件，如果是在一个检察官、一个法官或者我们每一个同学那里，你去想这个案件，我想一般人都会说，两个人都无罪。但是，两个人都无罪的时候，不可能说两个人的行为都是正当的，或者两个人的行为都不正当。这个正当或者不正当在刑法上就是违法还是不违法。不可能两个行为都违法，也不可能两个行为都合法。因为二者完全是对立的。下面我再接着讲这个问题的时候，希望大家能够把这个案例放在脑子里，我可能待会儿就把这个案件拿出来说一说。

第一个大问题，我想对传统观点进行一下简要的回顾。

传统观点也没有用“犯罪的实体”这个词，说实话要我解释什么是“实体”也很困难，但是我觉得传统观点用了不同的词或者说别的路径在回答这个问题。

第一，犯罪的特征。传统观点认为犯罪有三个特征，社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。如果是这样的话，符合逻辑的做法应该是，接下来讨论具备什么要素就具有了社会危害性，具备了什么条件就具有了刑事违法性，再具备了什么条件就有了应受刑罚处罚性。但是传统观点不是这样的，传统观点是四要件。具备四个要件的，社会危害性有了，刑事违法性有了，应受刑罚处罚性也有了。如果四个要件差一个，那么社会危害性没有，刑事违法性也没有，应受刑罚处罚性也没有。于是，给人的感觉必然是，三个特征实际上完全是一样的。可是事实上三个特征不能完全一样。

第二，这四个构成要件每一个都不能单独起作用，每一个都不能说明问题，但是加起来就说明问题了。我觉得这是有逻辑上的缺陷的。传统观点的另一个方法,就是用客观危害和主观恶性来回答犯罪的实体。因为犯罪构成的四个要件又进一步分为客观要件和主观要件。客观要件在传统观点看来就是讲客观危害，主体和主观方面就是讲主观恶性。但是我觉得这里实际上有很多问题。比如说，主观与客观的这种分类就有问题。一个人是否年满16周岁，有没有精神病，这都不是主观的，而是很客观的东西。再比如说，身份不是一个主观的东西，很显然也是客观的东西。传统观点强调主客观相统一，但是根本不能保证从客观到主观认定犯罪。我们现在见到的，反而都是从主观到客观。主观主义实际上很盛行!一个人在荒郊野外遇到了稻草人，以为是仇人，开枪，我们要认为他是杀人未遂。人都没有，只有一个稻草人，我们要认定为杀人未遂。这就是很主观的。主观恶性和客观危害给人的感觉是,它是一个相加的概念，好像这个上面还有一个社会危害性，社会危害性包含了客观危害和主观恶性。假如满分是100分，60分构成犯罪，就可能出现客观危害50分加主观恶性10分就可以构成犯罪。反过来客观危害只有10分，可是主观恶性有50分,也可以构成犯罪。

我在参加很多案件讨论的时候,经常听到有些学者讲，这个案件客观方面虽然差一点，可是，这个家伙主观恶性太大。反过来的说法也有。这就是把犯罪当做了客观危害和主观恶性相加的一个东西。而且客观危害和主观恶性究竟是什么，也没有一个限定。有一份判决书判了一个人死刑，这个人犯了贪污罪和挪用公款罪,挪用公款的时间是13年，后来还潜逃。这份判决书判决被告人死刑，讲了三个理由：一是挪用公款的时间长，长达13年；可是挪用公款本身不能被判死刑。二是贪污的数额特别巨大，情节特别严重；这一点不说。三是主观恶性大。为什么？犯罪之后逃跑。犯罪之后逃跑对犯罪人来讲天经地义,所以我们有自首制度。如果犯罪人都不跑，我们还设立什么自首制度呢？所以犯罪之后逃跑的，都说是主观恶性大，成了判处死刑立即执行的一个重要依据。我并不反对使用客观和主观这两对概念，但是我觉得客观危害和主观恶性这样的概念，很大程度上只是描述性的概念。尤其是客观和主观这样的词，它不是评价性的概念。所以我就想用“违法”和“责任”这两个词。这是我陈述的第一个大问题。

第二个大问题，讲讲为什么说“违法与责任是犯罪的实体”。

一个行为要认定为犯罪，首先要确定它在刑法上是否正当，如果是正当的，根本不能往下考虑这个人有没有所谓的主观恶性。所以前提是分清一个行为是否正当，这在刑法上就是违法与否的问题。违法是什么，根据结果无价值论的观点，是由刑法的目的决定。当然，目的是什么，看法不一样。结果无价值论认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的实质或者违法的实质就是侵害法益。这不取决于行为人当时怎么想，也不取决于行为人是否达到了法定年龄或具有辨认控制能力。13岁的人杀人和16岁的人杀人，都侵犯了人的生命。不能说16岁的人杀人就具有社会危害性，13岁的人杀人就没有社会危害性。因为被害人的生命都是受刑法保护的。同样，精神病人杀人和精神正常的人杀人，都侵犯了刑法所保护的生命。大家想一想，一个精神病人，左口袋装了他母亲给的现金，右口袋装了一把他父亲给的手枪，警察碰到了他。警察是把他左口袋的钱和右口袋的枪都没收，还是只能没收他右口袋的手枪？不可以没收左口袋的钱，为什么？因为口袋里的钱是合法的。应当没收右口袋的手枪，为什么？因为手枪是违法的。大家可能说，那不是违法，是违禁品。什么是违禁品？枪本身就违法吗？并不是，是持有它才违法。换句话说我要问，警察为什么不可以没收他左口袋里的现金？因为持有现金的行为不违法。所以，我认为违法是首先需要判断的。但是仅仅侵害法益很显然是不能当做犯罪的，因为认定为犯罪的法律后果通常是需要给予刑罚处罚的，刑罚处罚是有目的的。在很大程度上我们可以认为，责任条件、责任要素的设定是为刑罚目的服务的。一个精神病人对他科处刑罚是不可能达到刑罚目的的，不仅特殊预防的目的达不到，也不可能实现所谓的一般预防。所以，犯罪要有两个条件，一个是违法，另一个是有责。从我国《刑法》规定也完全可以得出这样的结论。

通说讲犯罪的特征时是根据《刑法》第13条，实际上第13条也完全可以作另外的解释。《刑法》第13条规定，一切危害国家主权等依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。首先必须危害社会。危害社会在我看来就是侵害法益。“依照法律规定应当受刑罚处罚”，怎样理解这句话呢？我是这样理解的：一是依照法律应当受刑罚处罚，意味着这个危害社会的行为必须被法律即被刑法类型化为一个构成要件。如果没有类型化为构成要件，换句话说，刑法没有规定这个行为，危害再大，也不能定罪。二是依照法律应当受刑罚处罚，意味着轻微的危害社会的行为是不构成犯罪的，第13条的但书就说明了这一点。三是依照刑法应当受刑罚处罚，肯定要考虑刑法关于责任要素的规定，比如故意和过失、责任年龄、责任能力，第16条实际包括的期待可能性的要求，等等。所以，仅仅根据第13条就能够得出“犯罪的实体是违法和责任”这样的结论。大家可能要问，你刚才还讲了，危害社会的行为要类型化为构成要件才是犯罪，这不是违法和责任的问题，好像也不是责任本身的问题，实际上这是违法的问题。大家都知道，德国的三阶层或者日本的三阶层理论强调构成要件符合性、违法性、有责性。但实际上前两个阶层讲的是一个内容，就是违法性，因为构成要件是违法类型，这是通说。违法的要素也就是构成要件的要素，它是分两步去讨论违法性的：第一步它是否符合刑法规定的构成要件；实际上第二个违法性并不是真正地从正面去要求具备什么违法要素，而是反过来说有没有什么违法阻却事由。如果没有违法阻却事由，符合构成要件的行为，就是违法的。在三阶层体系中，实际上，一个是违法，一个是有责。所以，三阶层体系实际上也是把违法和责任当做犯罪的实体。

第三个大问题，理由与好处。

就是说，把违法和责任作为犯罪的实体，我的理由是什么，有什么好处。这个好处可能是理由，理由也可能是好处，所以我就混在一起讲。

第一,认为“犯罪的实体是违法和责任”，与哲学上区分因果的责任和道德的责任以及社会心理学上对责任的判断与追究是完全一致的。国内外的哲学家经常举例子来说明因果的责任和道德的责任的区别和关系。但因果的责任和我这里讲的责任不是一个意思，因果的责任实际上讲的是一种客观的归责。他们通常举的例子是：一位客人有意把主人的名贵花瓶打碎；还有一个例子是，猫把名贵的花瓶打碎了。哲学上就认为，不管是客人有意打碎花瓶还是猫打碎花瓶，与名贵花瓶破碎这样一个结果都是有关系的。换句话说，客人和猫都与花瓶的破碎有因果责任。没有人会认为，花瓶被猫打碎就没有财产损失，肯定有财产损失。这个财产损失是谁造成的？是猫造成的。这是在因果上可以肯定的。但接下来，我们可以谴责谁呢？猫不可能受谴责，谴责了也没有任何意义，下次还是可能把你的名贵花瓶打碎。而如果是客人有意打碎花瓶，客人就是值得谴责的。当然如果设定前提，你也可以不谴责客人，假如他不是有意的，没有故意过失，也不可能去谴责他。这是从责任上来讲的，和我们讲犯罪是违法和责任是对应的。这个社会心理学上具体的根据和内容因为时间关系就不具体讲了。

第二，认为“犯罪的实体是违法和责任”，与刑法的机能是完全一致的。有人说刑法有三个机能，有人说有两个。我主张两个，一个是法益保护机能，另一个是人权保障机能。行为规制机能和法益保护机能、人权保障机能不是并行的关系。违法是和法益保护对应的，换句话说刑法所要禁止的是侵害法益的行为，刑法禁止侵害法益的行为反过来就意味着刑法保护法益。但是如果只要侵犯了法益就是犯罪，那我们就没有自由可言了。假如完全没有故意、没有过失造成了一个法益侵害的结果也要受处罚的话，以后做什么事情都不敢做，做什么事情都要担心：万一我的行为造成了什么结果，我要承担责任。我们就没有行动自由可言了。所以，要设定责任这个条件。责任这个条件，与人权保障、公民的行动自由保障是完全一致的。所以，我们判断一个行为是不是犯罪，首先要看它是保护了法益还是侵害了法益。

第三，认为“犯罪的实体是违法与责任”，可以很合理、妥当地区分违法阻却事由和责任阻却事由，这一点太重要了。如果一个行为符合构成要件也不构成犯罪的话，要么就是阻却了违法，要么就是阻却了责任。但问题不仅仅在这里。区分违法阻却和责任阻却的最大好处在哪里呢？是我们可以阻止什么，制止什么，防卫什么？正当防卫是违法阻却事由，就意味着它是正当的。既然是正当的，我们就不可以阻止，不可以制止。我们不可以对一个正当防卫的人说，你这次正当防卫了，下次不可以再正当防卫了。但是，遇到精神病人杀人，我们是可以阻止、可以制止乃至可以防卫的。我们不能说，尽管我们可以阻止精神病人的行为，但是他的行为也不违法。我们可以阻止合法行为吗？合法行为不可以阻止！中国古代和国外都有强制罪，让人家做没有义务做的事，或者防止他人行使权利，都是构成强制罪的。尽管现在的刑法没有这种一般性质的强制罪，但是，可以肯定的是，对任何合法的行为都不可以阻止。即便精神病人杀人的时候，在法律上认为他是个放任的行为，只要认为可以阻止精神病人杀人，就必须说，精神病人杀人是违法的，他只是没有责任。对于一个意外事件致人死亡的人，我们会说，这次这样的行为致人死亡了，不追究你的责任，但是下次你要注意，不能在相同的情况下再致人死亡。道理很简单，下次再有这样的行为的时候，从责任上来说，他至少是有预见可能性的。那为什么可以要他下次不要这样呢？因为即使是意外事件致人死亡，也是违法的。我国的传统刑法理论长期以来对正当防卫的不法侵害的讨论没有把问题说明白，就是说对精神病人的杀人、没有达到法定责任年龄的人的杀人、伤害，我们可不可以防卫？我看了很多书，发现学界提出了两个标准：一个标准主张，知道他是精神病人的时候不能防卫，不知道的时候可以防卫。这个标准有问题。防卫人不知道他是精神病人他就违法，知道，他就不违法吗？他是否违法以防卫人知道为前提吗？第二个标准主张，如果能逃的，不能防卫，逃避不了的，可以防卫。这个也有问题。防卫人可不可以逃，和他的行为违不违法有什么关系呢？而且，第三者也可以防卫啊。把这两个标准加起来也有问题：我知道他是精神病人又不能逃，怎么办呢？

我既可以防卫也可以不防卫，不是左右为难吗？所以，用违法和责任当做犯罪的实体去判断的话，这样的问题我觉得很好解决。责任阻却事由不意味着行为本身是合法的。违法与责任两者是不一样的。对正当防卫是不可以防卫的，对精神病人杀人是可以防卫的。用这样的观点来看我们前面讲的那个吉姆案，如果按照传统观点的话，可能会说，如果要得出吉姆和村民都是无罪的结论的话，吉姆和那个村民的行为都是没有社会危害性的，都是没有刑事违法性的，都是不应当受到刑罚处罚的，也是都不符合构成要件的。可是，怎么可能都没有刑事违法性？这个吉姆没有杀人的时候，村民杀他的时候怎么没有违法性？如果村民没有杀人，怎么可能吉姆杀第一个村民的时候没有违法性？用我现在的观点来解释的话，我觉得很好说。按理说村民是正当防卫，村民是无辜的，别人在杀自己的时候当然可以防卫。吉姆呢？吉姆是没有期待可能性，阻却责任。他们两个的性质是不一样的。当然也不排除有可能反过来说，吉姆是正当的。如果说吉姆是正当的，那么第一个村民就是没有责任的。他们两个肯定有一个是违法的，肯定因为有一个是没有责任，所以才两个都无罪。不可能两个都是正当的或者都是不正当的。认为“犯罪的实体是违法和责任”能够体系化地解决违法阻却事由和责任阻却事由的问题。换句话说，因为犯罪的实体是违法和责任，所以在判断一个行为不构成犯罪的时候，也是从这两个方面着手的。大家可以看一看传统的刑法理论教科书，尽管有人可能说根本没有所谓期待可能性这回事，也不讲非难可能性意义上的责任，但是他们在写重婚罪的时候，必定有一段话：被拐卖到外地的已婚妇女，或者长期受丈夫虐待的妇女，或者因为自然灾害逃到外地的妇女，不得已又结婚的，不以重婚论处。为什么不以重婚罪论处？如果按照四要件，她怎么可能无罪？一是侵犯了一夫一妻制的婚姻家庭关系——她有两个丈夫；二是有重婚的事实；三是已满16周岁具有辨认控制能力；四是当然是故意的。为什么无罪？知道犯罪的实体是违法与责任，那么这个违法阻却事由和责任阻却事由就是开放的，不是封闭的，所以会承认超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由！即使法律没有规定，也能阻却犯罪。对该妇女之所以不定重婚罪，不是说她的行为不违法，只是因为没有责任，具体来讲，在我看来就是没有期待可能性。

第四，认为“犯罪的实体是违法与责任”，能够很好地解决共犯的认定问题。共同犯罪是个违法形态，它要解决的问题是，这个结果或者危险发生后，我们要把这个结果或者危险归属到哪些人的行为？到此为止，共同犯罪的任务基本上就完成了。量刑是另外一回事。一个人主观上是什么样的一个故意的内容，他达到法定责任年龄没有，有没有责任能力，不是共同犯罪解决的问题。有很多案件，在理论上用传统观点难以说明，但是事实上司法机关都已经在判了。2010年有一起案件，被告人有两个，甲要将毒品从一个城市运到另一个城市，他就找乙陪他。他跟乙明说了，我要把毒品运到另外一个城市去，你能不能陪我一起运去，乙同意了。在到达另外一个城市的整个过程中，乙没有碰过毒品，但是到达另外一个城市的时候，警察把他们抓了。经过鉴定，甲没有责任能力。如果按照我的观点，他们成立共同犯罪，是运输毒品的共同犯罪。甲是正犯，这是在违法意义上的正犯。换句话说，运输毒品的法益侵害的结果，要归属到甲和乙两个人的行为。于是下一步的判断就是，甲有没有责任能力？甲没有，那么甲无罪。乙有责任能力，乙当然构成犯罪。至于乙究竟是从犯还是正犯，则是另外一回事。按照我的观点，即使是从犯，他依然成立犯罪。按照《刑法》的规定，也可以把他当做从犯来处理。再比如，15岁的人入户盗窃，邀约一个17岁的人给他望风，15岁的人偷了1万元。按照传统观点，这没犯法。为什么？因为共同犯罪要二人以上都达到责任年龄，具有责任能力。第一个条件就不具备。不具备就不是共犯，不是共同犯罪，17岁的人就无罪，可是17岁的人为什么就无罪呢？给一个18岁的人望风都有罪，怎么可能给一个15岁的人望风反而无罪呢？有人说是间接正犯。在门口给人望风怎么是间接正犯呢？有人说就定他直接正犯，就说他本人偷了。在门口站了一下，怎么可能是直接正犯呢？只有说共同犯罪是违法形态，跟有没有责任没关系，那么他们两个就成立共同犯罪。15岁的人是正犯，17岁的人，如果认为望风是共犯的话，他就是从犯。责任需要结合行为人的情况具体地确定。即使都达到了法定责任年龄，具有责任能力，责任也不一样，在故意的时候，故意的内容也不一定一样。比如，有甲、乙两个人，甲对乙说，丙太坏了，我们报复他去。乙说“好”。每个人拿了根木棒，找到丙，都拿着棒子打丙。后来把丙打死了。但是事后查明，甲有杀人的故意，乙没有。乙说，我只想到报复，只是想把他打伤。这个案子，如果说共同犯罪是违法形态，我们可以不讨论他们故意的内容，就可以认定他们成立共同正犯，而且没有必要回答他们成立什么罪的共同犯罪，或者什么罪的共同正犯。这是我国刑法理论长期以来所问的一个不该问的问题。没有必要问这样的问题，也没必要回答！是甲、乙构成共同犯罪，死亡结果既要归结到甲的行为，也要归结到乙的行为。在此基础上，再去判断甲是什么故意，乙是什么故意。甲是杀人的故意，当然构成故意杀人罪；乙是伤害的故意，当然只能定故意伤害罪，如果对死亡具有过失，就要定故意伤害（致死）罪。可能大家要问，《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。既然如此，共同犯罪就要有共同故意，怎么说共同犯罪只是个违法形态，跟共同故意没关系呢？任何一个条文，都可以作出两种以上的解释。我们不要把自己的第一印象、第一感觉当做是那个条文的真实含义，更不要把它当做真理。假如要在这句话里加一个“去”字或者“的”字，加在哪？我们现在把“去”加在故意的后面，共同犯罪是指二人以上共同故意“去”犯罪。为什么不加在故意的前面呢？共同犯罪是指二人以上共同“去”故意犯罪。我刚才举的几个例子，他们都是共同故意去的，然后去犯的罪都是故意犯罪，所以他们都是共同犯罪。把“去”换成“的”也一样。所以，我觉得我们的传统观点就是，长期以来认为，共同犯罪跟故意是连着的，我觉得可以不这样解释。如果要承认共犯的从属性的话，那么，区分违法和责任就再重要不过了。现在一般都是采取限制从属性说，就是说，只要正犯的行为符合构成要件、具有违法性，就可以了，不要求正犯有责。正犯即使没有责，共犯也是成立的。但按照我的观点，故意、过失不是违法性的内容，是责任的内容，所以我觉得有些案件解决起来实际上很容易。比如国外刑法学者设想的案件：咖啡厅的老板甲很讨厌丙，想把丙杀了，他就在一瓶咖啡里放了毒药，然后交给店员乙，跟乙说，下次丙来的时候，你把这瓶咖啡递给我。乙问为什么要这样，甲说这里面有毒，我要把丙杀了。乙就替老板保管了这一瓶有毒的咖啡。过了很久，丙来了，店员乙把那瓶有毒的咖啡递给店主甲，可是甲这个时候完全忘了杀人的事情，他当初是很草率、很冲动的，时间长了以后他完全忘了自己要杀人，以为这是很普通的咖啡，交给丙喝，丙喝了之后死亡。按照我的观点，乙成立杀人罪的从犯，为什么？因为甲具备了构成要件的符合性与违法性，他是正犯，甲没有故意，甲只是过失致人死亡。但我们不能说乙是一个过失犯的从犯，乙是一个故意杀人罪的从犯，实际上乙客观上是一个间接正犯，但是却没有间接正犯的故意，如果不给乙定罪，不合适。德国学者认为乙无罪，他们认为这是一个合理的漏洞。我不觉得这个合理，因为，甲有故意的时候，乙都构成从犯，甲没有故意了，乙怎么反而无罪呢？我认为把故意、过失拿到违法性之外，这样问题就很好解决。

第五，认为“犯罪的实体是违法与责任”，与刑法的目的是吻合的。换句话说，我们都认为刑法的目的是预防犯罪，实际上预防犯罪包含两个内容：一是要预防什么；二是怎样实现预防。我认为，违法就是刑法所要预防的。所以，一般人遇到违法行为的时候，是可以阻止的，可以防止的。责任是跟怎样实现预防或者怎样实现预防的效果联系起来的。如果对没有责任的人科处刑罚的话，是不可能实现预防效果的，尤其不可能实现特殊预防的效果。

第六，认为“犯罪的实体是违法和责任”，有利于实施和完善保安处分制度。我们国家的刑法实际上也有保安处分制度，保安处分不是对行为人的一种谴责，所以不以行为人有责任为前提，是以违法为前提，对此我国刑法是有规定的。比如第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。我认为这个规定就表明了要区分违法和有责。不满16周岁，就没有责任，但是他的行为是违法的，如果行为不违法，为什么可以收容教养？如果说他实施的是合法的行为，那为什么还要家长严加管教？这说明，没有达到法定责任年龄的人的行为，也可能是违法的。还有《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这个犯罪分子实际上是从违法层面讲的。不能说，精神病人偷了东西就不适用这一条，不追缴、不没收。而且，在我看来，保安处分制度肯定会越来越发展。所以，区分违法与责任是有利于保安处分制度的发展与完善的。

第七，认为“犯罪的实体是违法和责任”，有利于量刑，有助于明确从重、从轻、减轻以至于免除处罚的根据所在。量刑不仅仅是针对违法和责任，还要考虑预防必要性的大小。但是就责任刑而言，量刑只能在责任范围内，如果采取“点”的理论，只能在责任刑这个点之下去考虑预防的必要性。量刑的时候不是说要把违法和责任加起来考虑。一个人的行为可能有四个违法事实，但是他可能只对其中一个有责任。那么，只有对这一个违法承担责任，才能作为量刑的根据，量刑只能在这个范围之内。有地方发生了这样一起案件：被告人盗窃了一辆自行车，被害人就去报警，警察说你这自行车值多少钱，他说自行车本身只值1 000元，警察说虽然值1 000元，但是偷自行车的太多了，我们怎么给你立案呢？我们这儿有多余的自行车拿一辆给你。被害人说不行啊，我那自行车的龙头里塞的全是钱，扶手里塞的全是钱。派出所的人问，有多少钱？6 000元，至少有6 000元。于是立案，后来把被告人抓住了。如果从违法的事实来讲，盗窃了7 000元，自行车1 000元，车里面还有6 000元。但是被告人根本没有想到自行车里面还有钱。自行车找到之后钱还在里面。按照我的观点，只能按照盗窃自行车本身，也就是自行车的价值1 000元去量刑，不能超出这个去量刑，不能量刑的时候还要考虑他另外还偷了6 000元这样一个违法事实。那是违法的，但是在量刑的时候是不可以考虑的。许霆案大家都知道，判无期徒刑大家都觉得判重了，可是为什么要减轻？我看很多人讲的理由，实际上很牵强。实际上，要讲量刑的理由，除了从预防必要性的角度去讲之外，只能从违法和责任的角度去讲。尤其是有责的违法，或者说责任是什么。

第八，认为“犯罪的实体是违法与责任”，有利于解释《刑法》分则中的犯罪以及《刑法》总则中的犯罪这样一些概念。换句话说，罪也好，犯罪也好，这样的词有时候是从违法层面去讲的，有时候是从违法与有责的层面去讲的。比如《刑法》第20条第3款规定，对杀人等暴力犯罪实施正当防卫，我觉得这里的暴力犯罪可以从违法的角度去解释，可以说是违法层面不要求有责任。再比如《刑法》第115条第1款规定，放火等致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第2款规定，过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。这个前款“罪”就是违法层面的，不包含责任层面。如果前款“罪”是故意的，第2款说过失犯前款罪，来一个过失犯前款故意罪啊？说得通吗？说不通！这就是讲客观的违法的事实。再比如《刑法》第312条规定，明知是犯罪及其赃物而掩饰、隐瞒的，这个犯罪也是从违法层面讲的。一个15岁的少年，昨天晚上在一个办公大楼偷了10台手提电脑，今天早上被一个成年人碰到了，说你怎么有这么多电脑？少年说昨天晚上偷的。成年人说偷的你还拿在手上，我给你藏起来！这样的行为无罪吗？不可能！可是15岁的人能犯盗窃罪吗？不可能！但是为什么说它是“犯罪所得”？这里说的“犯罪”显然就是从违法层面去讲的。

我讲了这么多理由，就是想说明，犯罪的实体是违法与责任。

第四个大问题，障碍与说明。

我冥思苦想很多年，可不可以不用“违法”与“责任”这两个概念。也有人建议我不用这个概念，毕竟这个概念是大陆法系国家用的。我也想过可不可以用客观危害和主观罪过这样的词，但是还是不行。因为如果还是用这两个概念的话，我觉得对司法实践没有丝毫好处。他们依然会把客观危害和主观罪过相加，依然会从主观到客观去认定犯罪。所以我还是用“违法”和“责任”这两个词。但是，尤其是以前受法学教育的一些人，在他们的脑子里，违法一定是主客观相统一的。如果没有故意、过失，如果没有达到责任年龄、没有责任能力，他们认为就不违法，所以现在要说违法是个很客观的东西，肯定是很有障碍的。换句话说，我国传统理论长期以来是没有把违不违法和值不值得谴责分开的。另外，责任也是一个很纠结的词。我们长期以来用的责任是法律后果、刑事责任，一说责任就说承担法律责任。我实在没有办法用别的词，我只好说，你说的刑事责任，是另外一个意义上的刑事责任，但是我这里讲的责任，是要有值得谴责这个意义上的责任，然后下一步才是追究刑事责任。所以，我觉得概念这样的问题应该不是一个很大的障碍。对于同学们来说，不要把自己最初接受的一个观点就当做真理，并不是说我今天讲的就是真理，只是说每个人不要太相信自己脑子里已经掌握的那些知识。当然，每一个学者在写文章、在演讲的时候，总是讲自己认为是对的东西，但他完全可能意识到，自己讲的东西，可能完全是错误的，可能会受到别人的批评。所以我接下来面对的就会是批评。