一、公司解散的清算人和清算义务人

清算人与清算义务人在我国法律语境中，是两个不同的概念。清算人是指在公司解散后，接管公司财产并具体执行清算事务的主体，清算义务人则是指应当依法组织、启动清算程序的义务主体。清算人在我国《公司法》中的表述为“清算组”。我国《公司法》第189条第三款规定“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条规定了清算人不正确履行清算职责的法律责任。但对于清算义务人，我国《公司法》并未做出规定。

《公司法》第183条明确了“（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（四）公司被强制司法解散。”情形时清算组的组成人员，有限责任公司的清算组由股东组成，股份公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。但该条除了规定司法清算时，清算义务人为人民法院外，并未对因其他情形的清算义务人进行明确。由于清算义务主体的不明确，在现实中，存在大量公司解散或被吊销营业执照后不进行清算，甚至借机逃避债务，严重损害债权人利益的情形。如不对此进行规制，将会对社会主义市场经济秩序产生严重破坏，也会使《公司法》所规定的清算义务沦为空设。为此，《公司法司法解释二》第18条明确规定（因公司分立、合并需要解散的除外）：有限公司的清算义务人为股东，股份公司的清算义务人为董事和控股股东。据此，结合《公司法》第183条之规定，公司因上述法定事由而解散的，有限公司的股东会应当在15日内成立由股东组成的清算组，股份公司的董事会和控股股东则应在15日内成立由董事或股者东大会确定的人员所组成的清算组。

二、不履行清算义务的法责任

如前所述，我国《公司法》并未对清算义务人进行规定，自然也不可能规定不履行清算义务应承担的法律责任。但是，为了保护债权人的利益和对公司退出市场的行为进行规范，还需要督促清算义务人及时履行清算义务。对此，《公司法司法解释二》第18条从两种情况对不履行清算义务的清算义务人所应承担的民事责任予以了规定，一种是在法定期限内未成立清算组，导致公司财产贬值、流失、毁损、或灭失的，清算义务人在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。“赔偿责任”说明这是从公司财产受损和侵权责任角度做出的规定。二是在法定期限内成立了清算组，但因清算义务人怠于履行义务，公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，导致无法进行清算时，清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。该责任的隐含条件和前提是：在公司因非破产原因解散时，其财产能够覆盖全部债务，债权人的债权应该全部得到受偿。理论基础则是“法人人格否认”制度。

除上述规定外，该解释还对因实际控制人原因造成的“未在法定期限成立清算组”和“虽然成立清算组，但无法清算”情形所应承担的民事责任进行了规定。《公司法》第216条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”《公司法》第21条则规定，公司的实际控制人利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可以看出，实际控制人不是股东，不能直接参与公司的经营管理和决策，但是通过投资关系、协议或者其他安排能够影响甚至决定公司的经营决策。如果对其利用该影响力导致的“未在法定期限成立清算组”或“虽然成立清算组，但无法清算”进行规制，同样会使公司的财产受损，债权人的利益得不到保障。故而，《公司法司法解释二》第18条第三款规定，因实际控制人原因导致未能清算的两种情形时，需承担与其他清算义务人同样的民事责任。

特别强调的是，无论《公司法》还是司法解释，都没有规定实际控制人为清算义务人，只是对其利用实际控制力和影响力影响清算的法律责任进行了明确。也就是说，只要实际控制人没有利用其控制力和影响力干扰、破坏清算，就不应当承担民事责任。

三、“无法清算”情形的认定

依照《公司法司法解释二》的精神来看，未及时清算和无法清算是两个完全不同的概念，关系到清算义务人是承担补充赔偿责任还是对公司债务承担连带责任.因此,对“无法清算”的认定可谓至关重要。那么，应该如何认定“无法清算”情形呢？笔者认为，应当先成立清算组，由清算组根据清算结果来进行认定，而不宜由司法机关直接认定，理由如下：

1、根据《公司法》第183条“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。“的规定来看，法院在受理清算申请后的职责是及时组织清算组织进行清算，而非对清算结果进行认定。

2、如同司法鉴定一样，公司清算具有极强的专业性，有赖于专业人员根据专门知识做出意见，然后作为证据由由人民法院进行采纳，如果由司法机关直接认定，很可能因为专业知识不足而做出错误结论。且在清算过程中，往往会伴随大量争议、引发诸多纠纷和诉讼，由法院直接认定“无法清算”有违中立裁判原则。

3、对公司进行清算是公司解散之后的义务，清算的最重要目的是厘清公司资产、债权、债务等。依照规定，这些都必须通过清算组经清算程序进行，如果绕开这一程序，由司法机关直接认定，是违反法律规定和公司自治原则的。

因此，公司是否“无法清算”必须在依法成立清算组后，由清算组作出认定，而不能由司法机关直接做出认定