要旨

诈骗与盗窃本身就存在着交叉，是历来争论的焦点。两罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面嫌疑人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是基于被害人有瑕疵的意志而取得的还是违背被害人意志取得的，这是两罪的争议焦点。

一、基本案情

何某某与“老王”事先商量由“老王”将一沓冥币包装成人民币假装遗失，再由何某某与他人假装拾取平分钱财的方式骗取被害人财物。2017年3月，二人在某市某区某小区A区前人行道上，以之前商议的方式将被害人带到某公园，在“老王”回来寻找自己遗失“钱财”之际，何某甲经被害人同意后拿过其随身携带的包与“老王”核对，趁机取走包内现金2000元。

二、关键问题

“欺骗”的作案方式是否能决定本案定性？错误认识与处分财物之间是否必然有因果关系？

三、分歧意见

第一种意见认为该案应定诈骗罪，其理由是:嫌疑人以非法占有为目的，采取了欺骗手段，受害人对其财产处分是自愿的，即基于错误的认识。受害人是被骗了，而不是被偷了，所以应当定诈骗罪。第二种意见认为该案应定盗窃罪，其理由是:嫌疑人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有，所以应当以盗窃罪定罪。

本案中，办案人秉持第二种意见。因为诈骗罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产，两者之间必须存在因果关系。而对于盗窃罪，首先，窃取的手段是和平的。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。

嫌疑人何某某虽然实施了欺诈行为，取得被害人同意翻看其包内钱财，但何某某最终取得价款的手段是趁被害人不备偷偷取得的，其行为并没有被发觉，不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于何某某，被害人并未放弃对财物的所有权。因此，窃取行为才是何某某犯罪目的得以实现的关键，其行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

四、评析意见

通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论:财产损失是否是被害人有意识地处分财产的行为所致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。在司法实践中，存在着诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这种情形主要是指行为人以欺骗手段掩护或者制造假象，而真正目的在于趁人不备秘密取财的行为，对此行为，可从以下三方面对两者加以区分：要分析行为人所采取的行为的性质。盗窃罪中行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段，而诈骗罪表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，进而基于有瑕疵的意思而处分财物；要分析受骗人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识。在犯盗窃罪的场所，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，是一种有瑕疵的意思表示；要分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。如果处分行为是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”将财产转移给行为人或第三人占有的，则构成诈骗罪。

五、处理结果

最终法院对何某某以盗窃罪判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，判决现已生效。

原文载《检察案例研究（第2辑）》，李玉基、李东亮主编，中国政法大学出版社，2017年12月第一版，本文作者：张菁，陇南市武都区人民检察院；郜占川，甘肃政法学院教授、甘肃省司法科学与区域法治发展协同创新中心研究员。P512-515。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。

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