王琦：机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任─—对立法、司法解释以及比较法资源的整合性建构

成员文章 按：原文载《政治与法律》2017年第2期，文章共六个部分（约1.6万字），页码范围是第102至113页。作者为柏林自由大学法学博士候选人（联系方式：[email protected]）。现摘选文章第一、二、三部分以及第六部分，正文有较大删节，脚注略去。全文可以通过中国知网下载（查看）。 目 次一、侵权法第49条第2句后半句的规范目的二、法释义学归类：因违反机动车交往安全义务而生的责任三、责任主体：机动车交往安全义务人（一）概念及判断要点（二）从责任主体看侵权法第49条第2句后半句与道交法第76条的关系四、责任成立的必要要件（一）对责任成立的必要要件和阻却要件的区分（二）违反交往安全义务、过错（三）因果性以及表见证明的适用五、责任成立的阻却要件（一）基本规则以及一般阻却要件（二）特殊的阻却要件：严重的无权使用六、总结示意表 摘 要 《侵权责任法》第49条第2句后半句是我国机动车交通事故责任体系的一个核心责任规范，最高人民法院出台的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1、2、6条对其内涵进行了扩展和细化，但它的巨大规范潜能迄今为止却仍未得到应有的重视和发掘。经过恰当解释，它可以连同《道路交通安全法》第76条织就一张严密的责任之网，无论机动车使用关系链条如何延长扩展，都足以将链条上的全体牵连人网罗其中。而这种恰当解释的出发点在于，将该条的规定对象理解为因违反机动车交往安全义务而生的交通事故责任。 关键词 机动车责任；交往安全义务；交通事故；德国法 我国的机动车责任体系包含多个责任基础规范。其中，《道路交通安全法》（以下简称“道交法”）第76条作为最主要也最显眼的责任基础获得了极大的关注。与此同时，另一具有重大潜能的责任基础规范迄今为止却尚未得到应有的重视，即侵权责任法（以下简称“侵权法”）第49条第2句后半句。最高人民法院2012年出台的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“交损解释”）第1、2、6条进一步扩展和细化了它的内涵。本文拟以上述条文为中心，研探该责任的法释义学基础、责任主体、责任前提等问题，以期促进学术和实务对这一责任规范的理解和运用。一、侵权法第49条第2句后半句的规范目的仅从条文看来，“机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，这一规定实在是平平无奇。要理解它到底规定了什么，需要回顾和重新界定中国机动车责任体系的两大核心条款——道交法第76条和侵权法第49条之间的分工合作关系，讨论的出发点应是道交法第76条的独特规范模式以及带来的后续影响。简而言之，道交法第76条规范模式的独特性体现在，它回答了责任成立问题，却回避了责任承担或者说责任主体问题。责任成立指的是，在什么前提条件下，一个交通事故会引发侵权法上的损害赔偿责任，也就是说受害方会获得一项损害赔偿请求权。道交法76条通过规定三个责任构成要件解答了这一问题，但同时它也将责任主体的问题悬置一旁。在机动车责任中，责任主体的确定是一个颇为棘手的问题，因为机动车作为一个具有高度使用价值和流转性的物，会因各种事由经手于不同人之间，比如买卖、出借、租赁、甚至盗窃、抢劫等，所以对同一辆机动车可能有多人作为责任主体候选人而出现。在一个具体案件中，谁才应当承担依据道交法第76条成立的侵权责任，对此该条并未正面回答而只使用了“机动车一方”这样一个重言式的术语来指称责任主体（即逻辑学上的“套套逻辑”），实际上是将这一问题交给将来的立法、司法和学理研究。随后在立法上，侵权法49条对这一问题做出了回应。该条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”虽然从条文上看来，49条仅仅适用于租赁、借用等个案类型，但事实上，它针对的是一个一般问题，即所有人与使用人不是同一人时，谁应作为机动车一方承担侵权责任。按照49条第2句前半句，此时作为机动车一方承担道交法第76条责任的是机动车使用人而非所有权人。依照本文的主张，从侵权法49条第2句前半句可以提取出关于道交法第76条责任主体的一般性原则，即“使用人责任原则”，相应的，“机动车一方”应被理解为机动车使用人。但是，和机动车有牵连关系的并不只有机动车使用人，让机动车使用人承担道交法76条的责任并不意味着其他人可置身事外，在特定条件下，其他牵连人也应当为交通事故承担责任。从这一角度切入，侵权法49条第2句的整体意义也就浮现出来了：前半句挑出了机动车使用人去承担道交法第76条的责任，后半句则为剩下的人设定了一个专门的责任基础。所以49条第2句后半句的目的在于，规定机动车使用人以外的与机动车有特定牵连关系的人对交通事故应负的责任。需立刻指出的是，49条第2句后半句在责任主体上仅仅提到了“所有权人”，这是不完备的，与机动车有牵连关系并因此需承担责任的人包括但不限于“机动车所有权人”。从法方法论的角度看来，此处出现了一个“开放漏洞”，即一条规范的语义范围过于狭窄，与它的规范目的不相称。这一点也为司法实务注意到，故而最高法在交损解释第1条中将责任主体扩展至“机动车管理人”，因此，49条第2句后半句必须同交损解释第1条作为一个规范整体来解释和运用。为了行文简洁，本文一般而言仅提及前者，但意味的毋宁是“经过交损解释第1条补充的侵权法49条第2句后半句”。明确了该条的规范目的后，则可以对它的内涵做更切近的探究，首先必须确定的是这一责任的法释义学归类。二、法释义学归类：因违反机动车交往安全义务而生的责任显然，侵权法49条第2句后半句的责任属于过错责任范畴，因为它明确地将“对损害的发生有过错”称为责任前提。我们需要一种法释义学上的模具，它不仅符合此种责任的基本属性，而且具有将相关法律材料整合成一个完整体系的能力。一个适合的模具可以在德国法上找到，即所谓的“交往安全义务”（Verkehrspflicht）。由此49条第2句后半句的本质在于，它规定了一种基于机动车安全交往义务违反而生的交通事故责任。比较法上的一个直接证据是，交损解释第1条所列举的三种案件类型在德国法上全部涉及到机动车占有人的交往安全义务。同时，49条第2句后半句的责任规定符合交往安全义务的一般原理。第一，交往安全义务的传统适用领域是“不作为致害”和“间接侵害”。而49条第2句后半句涉及的责任案件正处于这一领域，也就是说，赔偿义务人要承担责任并非因为他直接驾驶机动车造成事故或者因为他依据法律规定需对驾驶人的行为负责(比如当驾驶人作为他的雇员时)，而仅仅是因为他的行为提高了交通事故发生的风险，比如他将一辆具有技术缺陷的机动车投入使用，又或者将机动车交给一个不具有驾驶资质之人使用。第二，机动车是一种典型的可以引发交往安全义务的危险源。交往安全义务作为一种经由司法判决发展起来的法模具，在其起源和发展初期，适用范围比较有限。按照德国法上的通行表述，交往安全义务的存在预设了某种特定的“产生基础”，而随着侵权法的发展，司法判决所认可的产生基础种类越来越多，已达到一种近乎包罗万象的程度。早期文献所总结的对产生基础的三分法（制定法、合同、在先行为），已经远远不足以反映这一发展状况。在较新的德国法文献中，存在着多种对交往安全义务分类化和体系化的尝试，甚至可以说形成了一种交往安全义务的分类学。交往安全义务之所以能在如此大范围内扩张，首先是因为对它的一般化功能界定，即从功能角度而言，交往安全义务是“危险避免和危险防范的义务”。由此，只要某人创造了某种危险或者让某种危险得以存续，那么他就必须采取一切可能和必要安全措施以避免这种危险对他人造成损害。基于这种功能设定，可以说，凡有危险处，就有交往安全义务产生的可能性。德国法普遍认可交往安全义务事实上具有某种类似侵权法一般条款的特性）,作为法官手中“责任成立的工具”，它可以用来规范社会生活各个领域的损害案件。本文认为，引入德国法上的交往安全义务的首要益处在于使得德国法上积累的大量法律材料能够为中国法所取用，有利于加快中国法相关领域的完善与发展。三、责任主体：机动车交往安全义务人 在上述观点的基础上，侵权法49条第2句后半句的责任主体也就现出了真身，即机动车交往安全义务人。 （一）概念及判断要点 依照德国法上的一般规则，谁对作为危险源的机动车拥有现实操纵力，即负有对机动车的交往安全义务。这种操纵力表现为一种决定机动车何时、何地、由何人（亲自或指定其他驾驶人）、出于何目的投入运行的能力。理解上需注意如下几点： 第一，此处所言的现实操纵力是一个纯粹事实状态，不考虑有无合法依据，这一点和占有法中的“对物支配”概念相类似。所以，无论机动车有权占有人还是无权占有人都负有交往安全义务，后者如盗窃人、抢劫人、抢夺人、借用或租赁合同结束后拒绝归还的借用人和租赁人等。 第二，交往安全义务人不限于机动车所有权人或其他对机动车享有财产权利之人，这种操纵力可以基于所有权之外的各种法律或事实上的原因产生，所以机动车所有权和现实操纵力的分离是完全可能甚至是极为常见的。交损解释第1条将“机动车所有人或管理人”并列规定为责任主体呼应的正是上述分离可能性，也就是说“管理人”指的是所有人之外所有基于某种法律或者事实原因获得对机动车现实操纵力并因而承担交往安全义务之人。另外，某人在获得和行使这种现实操纵力时具有何种占有意愿同样不影响对交往安全义务的承担，即交往安全义务人不仅可以是自主占有人（如所有权人、盗窃人），还可以是他主占有人（如承租人、借用人）。 另外，对同一机动车可能同时存在多个交往安全义务人，所以不应将“机动车所有人或管理人”中的“或”一词解释为交往安全义务人的身份具有非此即彼的排他性。这也意味着侵权法第49条第2句后半句完全有能力同时让多名交往安全义务人为交通事故负责。 第三，物权法中的“占有辅助人”制度（所蕴含的法观念同样适用于对交往安全义务人的判定。占有辅助人虽然享有对物的实际支配力，但占有人身份并不属于他而属于“占有主”。同理，如果某人仅仅是基于占有辅助关系而获得和行使对机动车的现实操纵力，那么此时机动车交往安全义务人并非他而是他所效劳服务的占有主。最后，按照证明负担分配的规则，损害赔偿请求人应当证明相对方是机动车交往安全义务人。 （二）从责任主体看侵权法第49条第2句后半句与道交法第76条的关系 现在从责任主体的角度观察，侵权法第49条第2句后半句和道交法第76条的关系也就清晰可见了：前者规定的是机动车交往安全义务人责任，后者规定的是机动车使用人责任。由这两条责任规范组成的机动车责任体系的主体范围也得到明确的界定。具体而言，并非任何一种可设想的机动车牵连关系都足以使得关系人成为机动车责任的主体，毋宁说，具有侵权法上相关性的机动车牵连关系被限定在如下两类：其一是侵权法第49条第2句前半句意义上的使用关系，这一关系决定了谁应作为“机动车一方”承担道交法76条的责任；其二是机动车交往安全义务关系，这一关系决定了谁应承担侵权法第49条第2句后半句的责任。 能带来更大启示的是，对机动车使用关系和机动车安全义务关系这两者的分合可能性做一番探究。首先应当明确的是，机动车使用人作为机动车的实际支配人，同时也对机动车负有交往安全义务。所以，如果在机动车使用人之外，并没有其他交往安全义务人，那么上述两种关系在主体上是合一的，或者更准确地说，此时尚未分化出主体上独立的机动车交往安全义务关系。这种状态的典型场合是机动车所有权人自用，此时，所有权人既是机动车使用关系的主体，也是机动车交往安全义务关系的唯一主体。 在机动车牵连关系的这种“原初状态”下，侵权法第49条第2句后半句和道交法第76条的责任主体其实是同一人，由此也就引发了所谓的“请求权基础竞合”。这时侵权法第49条句第2句后半句虽然具有形式上的可适用性，但并无实质性意义。 毋宁说，侵权法49条第2句后半句获得一个独立的用武之地预设了，在机动车使用人之外出现了其他的机动车交往安全义务人，也就说是分化出了主体上独立于机动车使用关系的交往安全义务关系。这种分化是机动车实际操纵力的转移的结果，而这通常伴随着机动车使用关系的变更或者说机动车使用人身份的变化，例如基于机动车出租、出借（有权使用）、又或者是基于他人的擅自驾驶（无权使用）。由此也就出现了机动车“现使用人”和“前使用人”的区分。这组区分对理解我国法上的机动车责任体系有极大的帮助，具体而言，对“现使用人”而言，他取代“前使用人”成为“机动车一方”，道交法第76条的责任也落在了他的肩上；对“前使用人”而言，由于他已经失去了使用人身份，所以道交法第76条的责任已经不再归他承担，但这不意味着终局彻底地免责，因为此时他将作为机动车交往安全义务关系的主体，面临49条第2句后半句的责任规定。 此处所论述的规则普遍适用于各个阶段的使用人身份移转，尤其是多次（连环）移转的情形。例如所有人甲将机动车出租给乙使用，乙又将机动车借给朋友丙，这里发生了两次机动车使用人身份的移转（从甲到乙再到丙），此时丙作为现使用人，作为机动车一方承担道交法第76条的责任；乙和丙作为前使用人，将作为交往安全义务人承担侵权法第49条第2句后半句的责任。在这种解释下，这两项责任规范织就了一张严密的责任之网，无论机动车使用关系链条如何延长扩展，它都足以将链条上的全体牵连人囊括其中。这也呼应了本文的两项主张：第一，应将机动车使用关系作为机动车责任主体判定的基本单元；第二，机动车交往安全义务提供了追究机动车全体前手或者说全体前使用人责任的渠道。第四至五部分略去六、总结示意表 现将本文要点用表格形式总结如下。其中，“▲”符号表示由受害方（原告）承担证明负担,“●”符号表示由机动车交往安全义务人（被告）承担证明负担： 因违反机动车交往安全义务而生的交通事故侵权责任请求权基础：侵权法第49条第2句后半句+交损解释第1条责任前提总览A. 相对方适格B. 责任成立的必要要件全部达致C. 没有出现责任成立的阻却要件▲A. 相对方适格（本文第3节）相对方为机动车交往安全义务人 - 基本规则：拥有或曾拥有对机动车的现实操纵力 - 与机动车使用人的关系▲B. 责任成立的必要要件（本文第4、5节）a. 民事权益损害 - 一般规则：侵权法第2条（人身、财产权益） - 专门规则：交损解释第15条（机动车自身或车载物品的实体损害）b. 交往安全义务违反 - 法释义学基础：将交往安全义务界定为后果确保义务；交往安全义务与过错的区分论 - 典型案件类型 (a) 机动车不具备技术安全性（交损解释第1条第1项） (b) 机动车驾驶人不具备安全驾驶的能力 1）缺乏法律规定的驾驶许可（交损解释第1条第2项） 2）醉酒、服用精神或麻醉药品、患病（交损解释第1条第3项） (c) 交往安全义务的开放性（交损解释第1条第4项） -一般的无权使用（交损解释第2条第2句前半句）c. 过错d. 责任成立的因果性 - 对过错与因果性有表见证明（外观自证）的适用可能 ●C. 责任成立的阻却要件（本文第5节）a. 一般的阻却要件 - 受害人的故意致害、不可抗力、正当防卫，紧急避险（侵权法第26、29、30、31条）b. 特殊的阻却要件 - 严重的无权使用（交损解释第2条第2句后半句+侵权法第52条） - 对侵权法第52条的理解：“通常事例方法”表1：机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任